Las cuatro “c” para la adopción de los documentos tipo: cronograma, coordinación, comentarios y capacitación

Antonio Alejandro Barreto Moreno

Director del Departamento de Derecho Administrativo

Universidad de La Sabana

Autor del libro ‘El derecho de la compra pública’ (Legis)

 

La Ley 2022 del 2020, sobre documentos tipo, modificatoria del artículo 4º de la Ley 1882 del 2018, incluyó algunos aspectos que resultan novedosos si se comparan con la normativa anterior, relativos a aspectos procedimentales que son prerrequisitos obligatorios para su expedición y revisión a futuro constante, en una clara atribución de medidas de regulación ex ante y ex post a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, que, para efectos didácticos, se enunciarán como las cuatro ”c” de los documentos tipo, a saber: capacitación, comentarios, cronograma y coordinación.

 

A continuación, se resaltarán los lineamientos que de acuerdo con lo señalado por el legislador deben cumplirse en forma previa a la expedición de los documentos tipo, en el marco de la regulación ex ante atribuida a esa entidad pública, que busca generar incentivos a la competencia y disminuir los efectos negativos de las fallas del mercado de compra pública como la corrupción y colusión. Todos estos, temas de gran relevancia en los debates y comentarios que se hicieron en el Congreso durante el trámite legislativo, en algunos casos fruto de la experiencia recogida de los pliegos tipo expedidos con ocasión de los decretos 342 y 2096 del 2019, y 594 del 2020 y críticas a la figura que igualmente se expresaron.

 

Críticas que en síntesis se refieren al desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales; centralización de la moral administrativa; afectación del principio de planeación; riesgos de corrupción en el nivel nacional; vuelta a la rigidez que intentó suprimir la Ley 80 de 1993, al convertirse en norma de principios; fomento de los monopolios en perjuicio de las pymes y mipymes locales, entre otras. Asuntos expresados y objeto de análisis en los diferentes debates y mesas realizadas por el Congreso para lograr consensos en su redacción y aprobación. De ahí la importancia de las cuatro “c”, porque ellas se inscriben en las respuestas a estas preocupaciones y el regulador deberá verlas con esa óptica.

 

En todo caso, los documentos tipo son perfectibles por la propia Agencia, en ejercicio de una clara asignación de funciones de regulación ex post otorgadas por el legislador, que consiste en la facultad de corregir el mecanismo en tiempo real al tener mayor y mejor información del mercado, proveniente en este caso de los datos que recoja la Agencia de diversas fuentes, por ejemplo, de la analítica proveniente del Secop, de los órganos de control y/o de los operadores jurídicos e interesados que en el día a día reportarán los aspectos problemáticos a mejorar. Así se dará el ciclo regulatorio hasta lograr un mecanismo que produzca los efectos deseados en el mercado y la disminución de efectos nocivos de sus fallas.

 

En adelante, las fases resaltadas se analizarán en el orden de aparición en la Ley 2022 del 2020, que no necesariamente atiende la sucesión lógica de organización de las actividades al momento de la formación de los documentos tipo.

 

Capacitación

 

Sobre la primera “c” prevista en el texto legal, la relativa a la “capacitación para los municipios”, lo primero que debemos decir es que su relevancia se inscribe en una actuación anterior a la expedición de los documentos tipo y también posterior, porque como ejercicio en doble vía permitirá a la Agencia recoger insumos relevantes para perfeccionar los documentos tipo.

 

Capacitar no es una función novedosa asignada a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente. En efecto, el Decreto-Ley 4170 del 2011, en el numeral 10 del artículo 3º, numeral 10, ya la contenía al señalar: “Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual”.

 

Así las cosas, hay una ratificación del deber de capacitación a cargo de esta entidad, que está acorde con parámetros constitucionales, como son la publicidad y transparencia de las actuaciones adelantadas por las autoridades públicas y el acceso ciudadano a la información pública como son los documentos tipo.

 

Podríamos analizar si la redacción de la norma quizá genere alguna confusión sobre el objeto de la capacitación, ¿es sobre sobre los documentos tipo por emitir o adoptados? o ¿sobre la promoción de la descentralización, el empleo local, el desarrollo, etc.?, para mayor claridad se transcribe el aparte pertinente:

 

“Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios”.

 

Los documentos tipo deben incluir criterios que garanticen parámetros constitucionalmente reconocidos y que el legislador reiteró, como son la descentralización territorial, el pleno empleo local, el desarrollo sostenible y la industria y servicios locales. La capacitación que se ordena versará sobre la construcción y revisión de los documentos tipo y deberá incluir la mención de aquellos aspectos específicos que atienden en criterio de la Agencia, a presupuestos protegidos.

 

Con relación a los documentos tipo expedidos en vigencia de la Ley 1882 del 2018, que tienen plena validez jurídica en la actualidad, luego de la sanción de la Ley 2022 del 2020, la Agencia debe mantener y fortalecer procesos de capacitación, que involucre los nuevos criterios definidos por el legislador, de tal forma que los incluya en nuevas versiones; aspectos como las mejores prácticas, el desarrollo, los servicios e industria local, así como la promoción de la economía local.

 

Cronograma

 

La segunda “c” se refiere al cronograma y aunque la norma no desarrolla en detalle este aspecto, de su interpretación y lectura detenida se puede advertir que se refiere a las fechas que la Agencia señalará para el procedimiento de implementación de los documentos tipo. También el cronograma será relevante a la hora de hacer reformas a los documentos ya expedidos, toda vez que deberá darse espacio de discusión y conocimiento de las modificaciones al mercado.

 

Queda a discreción de esta entidad señalar los componentes que tendrá en cuenta en su elaboración, entre los que incluirá, con seguridad, las fechas de capacitación y la coordinación con otras entidades especiales, este último explicado más adelante. El cronograma está orientado por elementos de planeación administrativa, que implican la programación de los hitos definidos para la formación, creación y materialización de acciones encaminadas al cumplimiento de los mandatos y las funciones asignadas.

 

Adicionalmente, me aventuro a señalar que en este punto también se indicará el momento cúspide en que se expidan los documentos tipo o al menos los restantes que no se han elaborado en virtud del Decreto 342 y relacionados.

 

Comentarios

 

Este es uno de los aspectos de mayor relevancia y gran avance frente a la norma derogada, al abrir la puerta a un proceso de intervención ciudadana al momento de construir los documentos tipo y también en su revisión constante. No sobra señalar que esta actividad ya venía siendo adelantada por la Agencia en los anteriores documentos tipo emitidos, así por ejemplo ocurrió con los relativos a licitación de obra pública de infraestructura de transporte, cuyo plazo de observaciones ciudadanas venció el 19 de marzo del 2019.

 

Como expresión del principio de participación señalado en el numeral 6º del artículo 3º de la Ley 1437 del 2011, “en virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública”, se ordena a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente “recibir y revisar comentarios de los interesados”, tanto en la fase de preparación como en su fase de revisión.

 

Los criterios de respuesta estarán en línea con lo señalado en la Ley 1755 del 2015, que regula el derecho de petición, que establece reglas tanto para la presentación de las peticiones y solicitudes realizadas, así como los tiempos, lineamientos para su trámite y criterios para la emisión de la respuesta proferida por las entidades, que, como señala el articulado, debe ser “completa y de fondo”, aspectos que deberán estar incluidos en el cronograma.

 

Coordinación

 

El deber de coordinación con “las entidades técnicas o especializadas” se encuentra de forma general contenido en el artículo 3º del Decreto-Ley 4170 del 2011, que en el numeral 3º, establece que debe “coordinar con las demás entidades públicas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objetivo de la Agencia”. La novedad está en la instrucción para realizarlo en la formación e implementación de esta herramienta regulatoria.

 

El numeral 10 del artículo 3º de la Ley 1437 del 2011, indica que “en virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares”. De tal manera que esta actividad constituye un reto para la Agencia por el contenido técnico que tendrán estos encuentros, y la agilidad con que puedan desarrollarse, enfocados en la implementación gradual de los documentos tipo tal y como expresamente indica la norma.

 

En conclusión, la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente para crear documentos tipo debe atender las cuatro “c”, en el orden que se considera pertinente: (i) crear un cronograma con todos los hitos de análisis y debate, que incluya (ii) una etapa de coordinación con entidades especializadas que estén relacionadas con la temática a emitirse; (iii) debe generarse un espacio para que los interesados puedan hacer comentarios y así participar en la construcción de los documentos, en un ejercicio dialéctico con la ciudadanía, y (iv) antes de su emisión debe darse un término de capacitación a los destinatarios de los documentos tipo, que como se indicó, genera una relación de doble vía que amplía el ejercicio de participación ciudadana.

 

Cumplidas estas exigencias legales se estará más cerca de una herramienta de regulación que garantice los fines estatales, los intereses del mercado de compra pública y responda a las críticas que se le han hecho. Si es necesario mejorarla, la Agencia cuenta con amplias facultades para reaccionar rápidamente y reorientarlo.