Embargos y otras medidas cautelares en procesos de responsabilidad fiscal

Sandra Avellaneda Avendaño

Directora Nacional Academia de la Gestión Pública

Juan Pablo Gutiérrez Alzate 

Codirector Academia de la Gestión Pública

https://academiadegestionpublica.com/

Ayer embargaron las cuentas de una empresa de ingeniería colombiana. Cuando el representante legal se acercó al banco, le informaron que la orden de embargo corresponde a una medida cautelar que emitió la Contraloría de Pelotillehue, días después de proferir auto de apertura de un proceso de responsabilidad fiscal. Idéntica situación afronta Armando Casas, exdirector del Departamento Administrativo de Innovación y Modernización del Estado.

La empresa quedó bloqueada financieramente y hoy tiene dificultades para pagar a sus empleados, porque no puede disponer de los recursos existentes en sus cuentas, entre otros problemas para operar. Por su parte, Armando Casas quedó con sus recursos congelados y el banco le acaba de negar un crédito para pagar la universidad de su hija. En paralelo, avanzan los procesos de responsabilidad fiscal recién iniciados, con la variable de que, en promedio, un proceso de responsabilidad fiscal toma 4 años y 3 meses. 

Medidas cautelares

¿Le sorprende que se pueda embargar a alguien sin haber surtido un proceso que pruebe su culpabilidad? Pues en Pelotillehue, como en Colombia, la ley establece que, iniciado un proceso de responsabilidad fiscal, es decir, después de proferido el auto de apertura, la contraloría respectiva está habilitada para decretar medidas cautelares (L. 610/00, art. 12).

Históricamente, los órganos de control fiscal han sido especialmente cuidadosos antes de decretar este tipo de medidas, siendo estas, hasta ahora, casi inexistentes al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, ya que, por lo general, se han decretado luego de la imputación. Ello teniendo en cuenta que, en ese momento, ya se ha ejercido el derecho a rendir versión libre (L. 610/00, art. 42), se ha surtido el debate probatorio, como resultado del cual deben existir pruebas que comprometan la responsabilidad fiscal de los implicados (L. 610/00, art. 48) y no solo indicios, como en la apertura (L. 610/00, art. 40).

No obstante, en los últimos meses, se ha identificado un comportamiento institucional relacionado con decretar medidas cautelares en procesos de responsabilidad fiscal, antes de la imputación. De hecho, la cantidad de este tipo de medidas decretadas en los últimos 10 meses ha sido presentada como resultado positivo de control fiscal, en diferentes escenarios, entre ellos, en el marco del centenario de la Contraloría General de la República. 

Es importante revisar estas medidas, ya que estamos en un escenario en el que los fallos con responsabilidad fiscal corresponden al 11 % de los hallazgos fiscales que se emiten (entre el 2014 y el 2018, se trasladó un promedio de 1.401 hallazgos fiscales y se emitió un promedio de 157 fallos con responsabilidad fiscal). Esto refleja que, mientras existe un número alto y constante de hallazgos fiscales, la cantidad de fallos con responsabilidad es representativamente baja con relación a estos.

Diferencias

Una de las causas de la diferencia entre hallazgos, autos de apertura y fallos puede ser que el análisis que el operador de responsabilidad fiscal haga en el auto de apertura se limite a la constatación de que el investigado estaba formalmente vinculado de manera legal y reglamentaria o contractual, sin presentar los indicios serios de su autoría frente al daño, lo cual es condición para emitir auto de apertura (L. 610/00, art. 40).

La hipótesis planteada en el párrafo anterior debe ser cuidadosamente revisada, ya que, si se llegare a emitir auto de apertura sin indicios serios frente a los autores del daño que se investiga, dicho acto podría tener un vicio, por cuanto se estaría investigando a partir de una responsabilidad objetiva (es decir, solo por ser servidor público, interventor o contratista), lo que riñe con la naturaleza de esta clase de procesos y que está prohibida constitucionalmente.

Ahora bien, si además de un auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal en el que no se presentan indicios sobre los autores del daño que se investiga, días después del inicio del proceso se decretan medidas cautelares, podría constituirse un uso excesivo de la herramienta legal. 

En este escenario, “el presunto responsable” respecto del cual se decretan medidas cautelares queda con la disposición y disfrute de su patrimonio limitado, con las consecuencias de lo que esto implica para su ejercicio profesional, comercial y financiero, viendo potencialmente afectada su vida de relación, ya que estas situaciones tienen efectos no solo económicos, sino también reputacionales, derivados de los reportes en centrales de riesgos y calificación negativa financiera, tal como les ocurre a los personajes de la historia con la que empezamos este artículo.

Dos perspectivas

Así las cosas, en esta figura del embargo desde el inicio del proceso hay dos perspectivas.

La primera, la del investigado, quien queda bloqueado financiera y comercialmente, en una etapa en la que hasta ahora existen (deben existir) “indicios serios”, pero no certeza sobre los posibles autores del daño (L. 610/00, art. 40)[1], sin haber ejercido su defensa.

La segunda, la del Estado en cabeza de la Contraloría, que, con el propósito de sacar del mercado los bienes y recursos de quienes pueden llegar a ser declarados responsables fiscales, busca mitigar el riesgo de insolvencia inducida o voluntaria, adoptando medidas cautelares. Sin embargo, al hacerlo antes de imputación, está obligado a implementar controles para garantizar la suficiencia del auto de apertura a la luz de los artículos 40 y 41 de la Ley 610 del 2020, especialmente, en cuanto a los indicios que justifiquen la vinculación de los investigados y, así, evitar actos viciados que lleguen a ser fuente de perjuicios.   

Armonización

En ese sentido, ¿cómo armonizar la salvaguarda del patrimonio, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa, sin incurrir en prejuzgamientos?

Para responder esta inquietud, es imperativo entender que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal será determinar si el sujeto vinculado actuó de manera dolosa o gravemente culposa, y si existe una relación causa–efecto entre dicha conducta y el daño cierto que se identificó al principio, caso en el cual procede la declaratoria de responsabilidad fiscal. Por ello, en el auto de apertura del proceso, el operador ordena la práctica de las pruebas que encuentre conducentes, pertinentes y útiles, y el desarrollo de la búsqueda de bienes, de la cual obtiene un informe pormenorizado de todos los activos en cabeza del presunto responsable fiscal.

Observemos que desde el inicio del proceso el órgano de control fiscal debe contar con el listado de bienes en cabeza del vinculado.

De esta forma, una medida razonable, proporcional y que armonizaría la protección de los intereses y los recursos públicos, con la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y la prohibición de prejuzgamiento, sería la adopción de una disposición legal en la que se revista al órgano de control fiscal de una especie de acción pauliana o de revocatoria, que sería procedente en caso de encontrar que, luego del auto de apertura, el investigado realizó maniobras para menguar su patrimonio o actos de insolvencia, que, en todo caso, deben ser definidos por la ley, siendo posible adoptar los mismos establecidos para la acción de revocatoria del artículo 97 de la Ley 610 del 2020.

En conclusión, para dar solución a esta tensión de principios y derechos, el legislador debe intervenir de manera urgente, con una acción que garantice los derechos de las personas vinculadas a esta clase de procesos y, al mismo tiempo, le dé herramientas al ente fiscalizador para asegurar el resarcimiento de los daños al patrimonio de todos.

Estas son las historias reales de los gestores públicos reales.