El futuro de los anticipos en la contratación estatal colombiana

 

Ana María Moncada Zapata*

Especial para ÁMBITO JURÍDICO

 

Desde hace varias décadas, la legislación colombiana ha previsto la entrega de anticipos en los contratos estatales como una práctica que les permite financiar o apalancar el inicio de la ejecución de las obras públicas (D. 150/76, art. 55 y D. 222/83, arts. 48, 67 y 271). También, en el Estatuto General de Contratación Pública (EGCP, L. 80/93), en el parágrafo de su artículo 40, se permitió pactar anticipos con la única limitante de que su monto no excediera el 50 % del valor del contrato.

 

Con esta potestad, y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, por tratarse de una cláusula accidental en los contratos, era normal encontrar anticipos en la mitad de los contratos estatales, situación facilitada por el hecho de que la administración cuenta con la disponibilidad de los recursos y es la dueña o responsable de la obra, servicio o bien contratado, en cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

 

En la práctica, se logró un desarrollo reglamentario y jurisprudencial, no exento de polémica, respecto de las condiciones de entrega y manejo de los anticipos, consistente, en síntesis, en que: (i) El requisito indispensable de su entrega era el otorgamiento de pólizas para cubrir el riesgo de su manejo y buena inversión. (ii) Un anticipo es diferente a un pago anticipado, por la titularidad de los recursos, el tipo de contratos en que se acostumbran y las consecuencias que se derivan del incumplimiento en su entrega o en su manejo. (iii) Su desembolso es obligatorio y previo al inicio de la ejecución del contrato, al punto de sostenerse que: “Cuando en el contrato se pacta el anticipo la ejecución del contrato a cargo del contratista pende de la entrega de aquel” (C. E., Secc. Tercera, Exp. 12.513, jul. 13/00), o que “El contratista no estaba obligado a iniciar la obra sin el anticipo”, siendo su derecho “no adelantar el contrato sin ese dinero” (C. E., Secc. Tercera, Exp. 10.779, ene. 29/04).

 

(iv) Cualquier modificación al anticipo a voluntad de las partes (en monto y plazo) debe considerar los riesgos y las responsabilidades fiscal, disciplinaria y penal que puedan acarrear la modificación de los documentos precontractuales. (v) Si la administración incumple la entrega, podría causar perjuicios que deben ser indemnizados; incluso, a partir del año 2006, se sostuvo que si la entidad incumple “de suyo, incurre en mora y, por su virtud, se generan y causan los intereses moratorios” (C. E., Secc. Tercera, Rad. 24.812, jul. 5/06). (vi) El incorrecto manejo del anticipo por el contratista puede dar lugar al siniestro de la póliza, a sanciones contractuales y a eventuales procesos de responsabilidad fiscal, disciplinaria e, incluso, penal.

 

Otras disposiciones

 

Años después, en el Estatuto Anticorrupción (L. 1474/11, art. 91), so pretexto de que los anticipos no estaban siendo aplicados a la ejecución de los contratos (exposición de motivos, Gaceta 607/10), se establecieron como obligaciones para los beneficiarios de anticipos en los contratos de obra, concesión, salud o los que se realicen por licitación pública, salvo los de menor o mínima cuantía, el deber de constituir un patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable y cubrir directamente el costo de la comisión fiduciaria.

 

Después de varios reglamentos desarrollando la materia, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional (D. 1082/15), que recoge lo pertinente del Decreto 1510 del 2013, sienta reglas adicionales en materia de anticipos, así: (i) Obliga definir en los pliegos si habrá lugar a la entrega de anticipo y, en caso afirmativo, indicar su valor y tener en cuenta los rendimientos que pueda generar (art. 2.2.1.1.2.1.3., num 7º). (ii) Obliga definir en los pliegos los términos y condiciones de la administración del anticipo, supeditando los pagos a los proveedores a que las instrucciones estén previamente autorizadas por el supervisor o el interventor, siempre y cuando correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo, es decir, obliga también a contar con ese plan (art. 2.2.1.1.2.4.1). (iii) Ratifica que la garantía de cumplimiento debe cubrir el buen manejo y correcta inversión del anticipo –por no inversión, uso indebido o apropiación indebida- (art. 2.2.1.2.3.1.7) y, adicionalmente, que esta debe ser suficiente cubriendo el 100 % del dinero o especie y estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta su completa amortización (art. 2.2.1.2.3.1.10.).

 

Por último, Colombia Compra Eficiente diseñó la Guía para el manejo de anticipos, definiendo lineamientos para proveedores y entidades estatales (versión G-MACFMI-01), así como el documento tipo de contrato de fiducia mercantil irrevocable (última versión del 15 de noviembre del 2015), ambos con condiciones que redundan en garantías de correcta administración, tales como que la fiduciaria debe garantizar el reintegro a la entidad estatal de remanentes en caso de terminación anticipada o unilateral, declaratoria de caducidad o nulidad del contrato, y que debe entregar los excedentes al contratista, pero a título de abono de pagos pendientes.

 

Uso excepcional

 

Pese a que las anteriores exigencias configuran un régimen de controles adecuado para los anticipos, incluso excesivo en algunos casos, el Gobierno, desde el año 2002, ha optado por implementar políticas de su “uso excepcional” o de “cero anticipos”, por considerar que los constructores les dan un mal manejo y que la solución salomónica frente al problema es impedir su entrega.

 

En ese contexto, no solo resulta inocua la proliferación normativa, sino que se olvida que el Consejo de Estado declaró la nulidad de directivas presidenciales con las que se pretendió limitar el uso de anticipos a “casos excepcionales plenamente justificados y motivados”, por invadir el campo del legislador en materia de contratación estatal, desconociendo disposiciones que solo podrían ser modificadas por el Congreso (C. E., Secc. Tercera, Rad. 36760, mar. 12/15).

Y es que la directriz, instrucción o política según la cual “primero se ejecuta y luego se paga” implica una prohibición tácita de los anticipos en las entidades contraria a la autorización legal, que no solo resulta cuestionable por ese hecho, sino desacertada para agremiaciones representativas del sector infraestructura, quienes consideran que la medida concentra la contratación pública en unas pocas manos, privilegiando la capacidad financiera sobre la técnica y la experiencia de las empresas.

 

La administración y los entes de control deben ser autocríticos con el problema de corrupción que asocian al otorgamiento de anticipos. Forzaría preguntarse: ¿Cuántas pólizas de buen manejo y correcta inversión del anticipo se han siniestrado?, ¿Cuántos contratistas y/o funcionarios han sido declarados responsables fiscal, disciplinaria o penalmente por manejos irregulares de los anticipos? Con la certeza de muy pocos eventos, se puede concluir que los casos de corrupción son mínimos respecto del gran número de obras que se beneficiarían con anticipos; o que el problema es de ineficacia de las medidas y disposiciones existentes y no del posible pacto de anticipos como forma de financiación de obras públicas.

 

Reforma en camino

 

Recientemente, en el marco del Plan especial para impulsar las Mipymes, el Gobierno autorizó anticipos hasta del 20 % para contratos con cuantía inferior a los 10.000 millones de pesos, pero reiteró que mantendrá la política de no girar un peso de anticipo para contrataciones que superen esa cifra. De otro lado, en anuncios sobre el proyecto de ley de origen gubernamental que remplazaría el EGCP, se indica que se facultará a las entidades para decidir la forma como deben manejar el anticipo y supervisar su ejecución, limitando el requisito de fiducia para anticipos superiores a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Parece contradictorio e incierto lo que ocurrirá con los anticipos. No obstante, mientras se encuentren vigentes las aludidas leyes y decretos, se hace un llamado a la administración para que permita el pacto de anticipos hasta el tope del 50 % del valor de los contratos, previo cumplimiento de las exigencias que correspondan.

 

Por último, se recomienda a las entidades estatales exceptuadas del EGCP o de la política de “cero anticipos” del Gobierno Nacional, para que en autonomía de su voluntad, pero en aplicación de los principios de la función pública y la gestión fiscal, acojan en sus manuales y/o contratos un régimen de controles adecuado para proteger los recursos públicos que entreguen en calidad de anticipos, considerando como opciones: la exigencia de garantías, de un plan para su utilización y de cuentas bancarias con manejo conjunto; la definición de topes considerando montos, tipos de contratos y protección a la mediana y pequeña empresa; la exigencia de contratos de fiducia mercantil irrevocables, cuando se amerite; la verificación de la amortización parcial y total; la congelación de los recursos; el reembolso en casos problemáticos y, sobre todo, utilizar eficazmente el seguro de cumplimiento.

 

* Abogada y socia de Moncada Abogados.