El Consejo de Estado frente a la intermediación laboral y la tercerización

Miguel Pérez García

Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset)

 

En reciente sentencia[1], la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la distinción entre el concepto de intermediación laboral y el de tercerización y la labor propia de las cooperativas de trabajo asociado (CTA) y su diferencia con las empresas de servicios temporales (EST).

 

En efecto, al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 2025 del 2011, que dispone que debe entenderse por intermediación laboral el envío de trabajadores en misión a terceros por una EST, la Sala consideró “que su contenido guarda armonía con el inciso primero del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que claramente contiene la prohibición de que ‘El personal requerido en toda institución y/o empresa público y/o privada para el desarrollo de actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.

 

Este precepto también se encuentra acorde con lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 4588 del 2006 y el 7º (numeral 1º) de la Ley 1233 del 2008, que prohíbe a las cooperativas de trabajo asociado actuar como intermediario o empresa de servicios temporales, es decir, “ejercer actividades de intermediación laboral, que incluye también el envío de trabajadores en misión, luego no hay extralimitación reglamentaria del ejecutivo”[2].

 

Es decir, la Sala preceptúa que ese texto de la intermediación laboral del artículo 1° del Decreto 2025 del 2011 está acorde con la prohibición que establecen las normas vigentes a las CTA para actuar como intermediarios o EST y enviar trabajadores en misión a terceros, labor propia de estas últimas, y, en general, proporcionar mano de obra a terceros. En consecuencia, concluye que no hay extralimitación reglamentaria del Ejecutivo, al prohibirse una actividad a las CTA, como la de intermediación laboral, que, por ley, corresponde a las EST.

 

Las labores misionales en la intermediación laboral

 

En lo relacionado con el alcance del concepto “labores misionales permanentes”, queda vigente el del tercer párrafo del artículo 1º del Decreto 2025 del 2011, el cual dispone que para los efectos de la intermediación laboral del envío de trabajadores en misión a terceros para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, “se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresas”[3]. Así, queda claro que ni las CTA ni otras modalidades de vinculación de trabajadores están habilitadas para el envío de trabajadores a terceros para atender labores misionales permanentes, objeto social que es propio de las EST.

 

En ese contexto, y tal como lo aclara el Consejo de Estado, “las empresas de servicios temporales pueden contratar la prestación de servicios con terceros para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades misionales, en los casos puntualmente precisados en dicha norma”[4], o sea, la normativa de la Ley 50 de 1990 determina la temporalidad que aplica a la labor misional concreta que se atiende (que, en el artículo 77, precisa el límite de tiempo que aplica a los contratos de prestación de servicios entre los usuarios y las EST para los eventos por atender en desarrollo de su objeto social y/o labores misionales permanentes).

 

La tercerización como objeto social de las CTA

 

Sobre la nulidad del artículo 2º del Decreto 2025 del 2011, es decir, la prohibición de contratación de las CTA para actividades o proceso misionales permanentes (en instituciones o empresas públicas y/o privadas), el Consejo de Estado aclara que se limita, conforme lo precisa el primer inciso del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, a actividades de intermediación laboral o bajo otra modalidad que afecte los derechos laborales vigentes[5].

 

Al tratarse de una prohibición específica y concreta con fundamentos normativos explícitos, esta no puede extenderse a todo tipo de actividad para la CTA, lo que, en la práctica, sería desconocer la posibilidad de llevar a cabo objeto social alguno.

 

En ese sentido, la Sala estimó que la prohibición total de la contratación, contenida en el artículo 2º del Decreto 2025 de 2011, “sí afecta la actividad lícita o la libertad de contratación de los asociados a las precoperativas y cooperativas de trabajo asociado dentro de sus posibilidades legales, pues lo que protege el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 es que no se incurra en la utilización de ese mecanismo cooperativo para disfrazar la intermediación laboral y, con ello, se vulneran los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”[6].

 

Al ser una prohibición para desarrollar la actividad de intermediación laboral, las CTA sí están habilitadas para todos aquellos objetos sociales diferentes que la ley les permite, y que están claramente definidos. De ahí que, en concordancia con ello, desde la Ley 79 de 1998, las CTA se enmarcan, “en aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras, o la prestación de servicios”[7] (L. 79/88, arts. 64 y 70).

 

Lo reseñado guarda coherencia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4588 del 2006, que, según el Consejo de Estado, “establece las condiciones para contratar con terceros en el sentido de que ‘… las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado podrán contratar con terceros la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios siempre que respondan a la ejecución de un proceso total en favor de otras preoperativas o de terceros en general, cuyo propósito final sea un resultado especifico…”, lo que indica que sí es posible contratar, pero no bajo la figura de la intermediación.

 

Así las cosas, la Sala estima que “la prohibición de contratación contenida en el articulo 2° del Decreto 2025 del 2011 es fruto del ejercicio indebido y excesivo de la facultad reglamentaria contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Politica, por lo que se anulará dicho precepto para que sea excluido del ordenamiento jurídico”[8].

 

Lo anterior enmarca a las CTA en las figuras jurídicas previstas para hacer la llamada tercerización u outsourcing, entendida como el proceso por el cual se trasfieren actividades dentro de la cadena de valor a socios (proveedores) seleccionados, lo que nos permite evidenciar que estos servicios se prestan con plena autonomía de quien contrata.

 

La tercerización en Colombia

 

En Colombia, esta actividad está prevista para el caso de los contratistas independientes, las CTA, las empresas asociativas de trabajo y el contrato colectivo sindical. Solo basta con revisar el objeto social de cada una de estas figuras para constatarlo[9].

 

Como prestadores de servicios de resultado final, estos se caracterizan por autonomía e independencia con la que deben contar, ya que el tercero contratante no tiene ningún vínculo, salvo el comercial, en la ejecución del servicio, la producción de un bien o la construcción de una obra, pero en ningún caso laboral.

 

A modo de conclusión de lo expuesto, podemos manifestar:

 

- No se debe confundir la intermediación laboral (envío en misión de trabajadores a terceros) con la tercerización de bienes y de servicios.

 

- La intermediación laboral en Colombia tiene una legislación particular y solo se puede prestar por EST debidamente constituidas, que son verdaderos empleadores directos de sus trabajadores en misión, con el fin de garantizar los derechos laborales y prestacionales de los trabajadores misionales.

 

- El término tercerización aplica cuando se acude a terceros para obtener un resultado final en la producción de un bien o la prestación de un servicio, que se ejecuta por el contratado con sus propios trabajadores y autonomía técnica, administrativa y financiera.

 

- Las EST son las únicas autorizadas por ley para intermediar en labores misionales permanentes de forma temporal.

 

- Quienes hacen tercerización tienen limitación para hacer intermediación laboral, mas no para el desarrollo y/o ejecución de actividades de prestación bienes y de servicios.