Bancabilidad del Proyecto de Contrato PPA para proyectos de energía renovable

Juan Fernando Gaviria

Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

El Ministerio de Minas y Energía recientemente presentó para comentarios la primera versión de la minuta del contrato de compraventa de energía media anual de largo plazo (PPA) que documentará las compras y ventas de energía que serán objeto de subasta bajo la Resolución 40791 del 2018 de dicho ministerio. La subasta, si bien no está estructurada para que solamente participen nuevos proyectos de energía renovable, sí está pensada para fomentar estos nuevos proyectos de energía limpia en el país. Por ser un tema de especial importancia para el sector de energía y para los prestamistas que otorgarán financiación a estos proyectos, hemos analizado la “bancabilidad” de la primera versión del PPA propuesto por el ministerio. El presente documento contiene algunas de las conclusiones preliminares de este análisis, los cuales siguen a continuación.

Como comentario general, consideramos que esta primera versión del contrato adolece de varios elementos que contribuyen al otorgamiento de financiación para este tipo de proyectos. Sobre este particular, bien vale la pena recordar que la técnica de financiación que seguramente se utilizará será la de financiación de proyectos, en oposición a una financiación corporativa. Por lo tanto, la fuente de repago de los créditos será fundamentalmente los ingresos generados por los contratos PPA, sin recurso o con recurso limitado para los sponsors. De ahí que aspectos tales como la protección al generador durante la etapa de construcción del nuevo proyecto, la correcta determinación del precio (y la ejecutabilidad del mismo), la predictibilidad y seguridad de los ingresos derivados del PPA que reciba el generador, la limitación en su responsabilidad financiera, la fortaleza de las garantías que respaldan el precio y los pagos que se reciban por la terminación anticipada del contrato son algunos de los aspectos claves para facilitar la financiación, que deberían ser incluidos en el modelo de contrato final. En adelante desarrollaremos algunos de estos conceptos.

Habida cuenta de que, por lo menos en materia de energía renovable, los generadores que resulten adjudicatarios en la subasta a la que se hizo referencia anteriormente desarrollarán nuevos proyectos eólicos o fotovoltáicos, es de suma importancia regular en el contrato el periodo de construcción del nuevo proyecto. En efecto, si bien el generador se debe comprometer a alcanzar la fecha de operación comercial del proyecto en una fecha determinada, también es cierto que todo proceso constructivo puede estar sujeto a una serie de imponderables fuera del alcance del generador que pueden afectar dicha fecha de operación comercial. Es así como en la experiencia internacional resulta plenamente válido que el generador se pueda excusar en su obligación de entregar la planta en la fecha de operación comercial acordada por eventos de fuerza mayor o caso fortuito, pero, también, por eventos que, aun cuando sean previsibles, sean irresistibles. Como resultado de este tipo de eventos, se debería poder postergar la fecha de entrada en operación comercial hasta una fecha límite, sin que el generador resulte penalizado y, aún más importante, sin que el comprador de energía tenga la posibilidad de terminar el PPA de manera anticipada por esta causa.

Quizá el aspecto que más facilita la financiación de los nuevos proyectos es la correcta determinación del precio el cual necesariamente debe ser claro, expreso y exigible en contra del comprador de energía. En este último aspecto el modelo de contrato debería evolucionar mucho. Uno de los temas más importantes en cuanto al precio, debido a la naturaleza de pague lo contratado del PPA, es que debe establecer de manera clara el pago mensual o periódico que se le debe al generador. Por esta naturaleza del contrato, el pago por este concepto no puede estar sujeto a ajustes o discusiones por parte del comprador de la energía, como actualmente lo establece el modelo propuesto por el ministerio. Por otro lado, resulta fundamental que, si el generador suministra energía excedentaria de manera anticipada y, por lo tanto, se cumple anticipadamente con la obligación de suministrar la energía media anual, existan disposiciones claras para anticipar igualmente el pago. Finalmente, se sugiere que, si el comprador quisiera comprar energía excedentaria por encima de la energía media anual, el PPA establezca bien sea el precio de la misma o, por lo menos, las condiciones para su determinación. En este último caso, resulta igualmente importante que la venta de energía excedentaria no implique un incremento en la obligación del generador de entregar energía media anual.

En materia de garantías que respalden el pago del precio, el modelo de PPA también debería evolucionar bastante. En la actualidad, este último prevé un cubrimiento de cuatro meses de suministro de energía. Es necesario entender la racionalidad económica de este cubrimiento propuesto por la autoridad. Pero, en cualquier caso, después de consultarlo con algunos bancos internacionales, parecería que este nivel de cubrimiento parece ser insuficiente para facilitar la financiación de los proyectos, especialmente porque la garantía no solo debería cubrir el pago del precio periódico como contraprestación por el suministro de energía en modalidad pague lo contratado, sino también el eventual pago por terminación que se efectúe en favor del generador por la terminación anticipada del PPA. Por otro lado, el contrato debería detallar las condiciones de la carta de crédito que respalde estas obligaciones de pago en materias tales como plazo, renovación, derechos de desembolso anticipado (aún sin que medie incumplimiento del comprador de energía, entre otros aspectos), entre otros.

Otro aspecto económico importante del PPA es la determinación de un pago por terminación adecuado y suficiente en caso de que el contrato se termine de manera anticipada por eventos asociados al comprador de energía. Actualmente, ante estos eventos el comprador de energía debe pagar una cláusula penal equivalente al 20 % del valor que resulte de multiplicar la energía contratada por el precio de esta. Aquí también valdría la pena entender cuál fue el racional del ministerio para determinar este pago. Pero, en cualquier caso, al momento de determinar el tamaño del mismo, el factor más importante deber ser, como se menciona con anterioridad, mantener el flujo de ingresos estable para el generador, de tal manera que pueda repagar la deuda. Pensando en ello, aspectos como el tiempo que razonablemente se tome el generador para reemplazar el contrato (y, por lo tanto, el ingreso derivado del mismo), entre otros escenarios, deberían ser analizados por parte del Gobierno.

Hablando de la terminación anticipada del PPA, también es importante limitar, hasta donde sea comercialmente razonable, los eventos que dan lugar a que el comprador de energía termine anticipadamente el contrato. De nuevo, el mismo es la base fundamental de la financiación. Pensando en ello, la inclusión de periodos de cura, criterios de materialidad y excepciones a los eventos que pueden dar lugar a la terminación del contrato por parte del comprador de energía, es igualmente importante.

Finalmente, otros aspectos no menos transcendentales para los bancos al momento de analizar el modelo del PPA son (i) limitar la responsabilidad financiera del generador bajo el contrato (sin perjuicio de que también se limite la del comprador), incluso en relación con las obligaciones de indemnización que actualmente incluye el contrato; (ii) limitar la posibilidad de que existan cambios de control del comprador de la energía (aun cuando el posible nuevo controlante cumpla con las disposiciones en materia de anticorrupción y de lavado de activos), e (iii) incluir la posibilidad expresa de que el contrato sea cedido en favor de los prestamistas o los agentes que los representen, sin perjuicio de prever la obligación del vendedor de energía de celebrar un acuerdo directo con estos últimos (que es muy común en las financiaciones de proyecto), para regular ciertos aspectos de su relación con el generador (tales como los derechos de terminación anticipada del contrato por parte del comprador), frente a los prestamistas.

Las anteriores son algunas consideraciones básicas que contribuirán a la bancabilidad del contrato de compraventa de energía propuesto por el Ministerio de Minas y Energía para la subasta a la que hace referencia la Resolución 40791 del 2018. Estamos seguros que las autoridades energéticas analizarán estas propuestas para efectos de que el proceso de adjudicación resulte exitoso, como lo requiere la actual coyuntura energética del país.