Decretos únicos sectoriales: el regreso del “tribonianismo”

Juan Carlos Moncada

Socio director de Moncada Abogados

Desde el año 2015, el Gobierno Nacional ha expedido 23 decretos únicos reglamentarios sectoriales (DUR). Amerita hacer 10 comentarios a los resultados de esa política regulatoria:

1. Más allá de las declaraciones de los responsables de esa política, nadie en Colombia tiene la certeza de si las compilaciones a que aluden estos DUR dejaron de incorporar normas que se encontraban vigentes, de si incluyeron textos que se encontraban derogados o de si se incorporaron textos nuevos. Y no existe esa certeza, porque tales DUR -sin señalar en qué asuntos específicos- revelan que sus redactores procedieron a “la simple actualización de la normativa compilada”, y también porque expertos han señalado varios casos ya de incorporación de disposiciones derogadas, lo que nos ubica en una posición desconfiada frente a su contenido.

2. Estamos viviendo una sorpresa desafortunada: estos DUR han recibido en muy corto tiempo un número formidable de modificaciones, lo que envía un mensaje de perplejidad, cuando lo que esa política pretendía era racionalizar la normativa y favorecer la competitividad. El Decreto 1077 del 2015, sectorial de vivienda, ha recibido 17 modificaciones en 19 meses; el Decreto 1075 del 2015, de educación, lleva 23 modificaciones en el mismo tiempo; el Decreto 1068 del 2015, de hacienda, ha sido objeto de 22 modificaciones en 19 meses, y el Decreto 1069 del 2015, de justicia, lleva 21 modificaciones en 17 meses. Consulte aquí la relación de los decretos modificatorios de los DUR.

3. Los DUR contienen una afirmación asombrosa: que los considerandos que hacen parte de los decretos reglamentarios preexistentes no están compilados, pero hay que entenderlos incorporados, como en un acto de fe. No se entiende cómo eso es posible, al mismo tiempo que se defiende la derogación íntegra de la normativa previa; y debe añadirse, así mismo, que, al final de cada DUR, se advierte sobre numerosísimas normas reglamentarias que por diferentes circunstancias no quedaron compiladas.

4. Por si fuera poco, se exceptúan de la derogatoria integral largas listas de decretos, incluso de leyes marco, sin que se entienda la razón política o técnica por la cual se dejan por fuera, lo cual solo puede significar una cosa: que es inútil considerar tales DUR como el referente sectorial, pues la solución a nuestro asunto concreto puede estar perfectamente por fuera del DUR.

5. La Constitución de 1991 dispersó la competencia reglamentaria en varias entidades estatales, cuyos actos normativos no van a quedar incorporados en estos DUR, a pesar de tratarse de desarrollo de leyes. La Carta actual consagró un “sistema difuso” de producción normativa general o actos normativos de efectos generales de carácter reglamentario (Sent. C-350/99). En ese contexto, tienen potestad reglamentaria el Presidente, el Consejo Superior, el Consejo Electoral, la Contraloría, el Procurador, el Banco República, la Contaduría General. La ley y la jurisprudencia, para sorpresa de muchos, incluyen otras autoridades, como la Aeronáutica Civil, los ministerios, las superintendencias, las comisiones de regulación y varios otros (Moncada, El reglamento como fuente de derecho en Colombia, Temis, 2007). Nada de eso lo abarcan los DUR, y parece que seguirá siendo una quimera reunir mares del conocimiento reglamentario en una botella de agua.

6. Resulta romántico justificar la política compilatoria en la necesidad de democratizar la información legal: no hay ciudadano que esté en condiciones de abordar esas enormes cantidades de información; y si existiera, aun con los apoyos tecnológicos del caso, no tendría manera de identificar normas derogadas o vigentes, ni de realizar el análisis pertinente a cada una, ni siquiera si fuera abogado, y ni siquiera si tuviera experiencia. Sería una tarea ciclópea y presuntuosa. Recuérdese como anécdota que en su momento los ambientalistas se quejaron de que su Decreto sectorial de 733 páginas se publicó solo durante tres días…

7. Cuando el Gobierno anunció el primer paquete de compilaciones, explicó que un mérito de esa tarea titánica consistió en que se hizo con talento humano estatal. Eso no fue completamente cierto. Pero quienes están en el mercado de productos y soluciones para el sector legal saben muy bien que tales necesidades demandan tecnología de automatización de documentos, destreza técnica en análisis de vigencia y concordancias, así como metodologías de análisis comprobadas. Las oficinas jurídicas estatales no tienen esas capacidades reunidas y no tendrían por qué tenerlas, pues el mercado ofrece empresas especializadas con estructuras jurídicamente neutras para acometer tareas de compilación.

8. Quienes están familiarizados con el Derecho Romano saben que la romanística europea tardó siglos tratando de identificar las denominadas interpolaciones introducidas por los compiladores bizantinos durante el proceso de la elaboración del Digesto, lo que se conoció como “tribonianismo”. Del mismo modo, tocará a analistas y abogados comenzar el trabajo de identificar las modificaciones y adiciones en decretos que ya conocíamos, que la doctrina y la jurisprudencia probablemente ya habían madurado, y que ahora pudieron haber cambiado en bloque con los DUR, lo que nos pone en una enorme problemática en torno a las fuentes del derecho reglamentario, sin que se sepa si el tiempo que vamos a dedicar a este propósito valdrá la pena al final. Bienvenidos, pues, los nuevos especialistas en cazar novedades, como en los tiempos de las interpolaciones.

9. Los DUR ofrecen enormes problemas prácticos que desalientan el amor por el Derecho y que, contrario a lo que se esperaba, perversamente alejan el Estado de los ciudadanos (Manuel José Cárdenas, Portafolio, mayo 19 de 2015).

10. Volver a la política de simplificación de trámites hubiera sido lo ideal. Destinar los mismos recursos a identificar trámites impertinentes y estandarizar procedimientos, y no crear un inmanejable Frankenstein. Hubiera sido más fácil, incluso, acudir al mecanismo usado en el Decreto 1818 de 1998 (que habría que considerar derogado ahora), compilatorio de toda la legislación de los MASC, y en aplicación de una interesante norma de la Ley 446 de 1998, que autorizaba compilar incluso leyes siempre que no se cambiara la “redacción o contenido” de las normas compiladas. Las ventajas fueron evidentes: (i) Se reunía en el mismo instrumento normas reglamentarias y demás normas constitucionales y legales relevantes; (ii) se evitaba el debate triboniano de las modificaciones o actualizaciones normativas, y (iii) se reducía a proporciones humanas la meta de facilitar el derecho a los ciudadanos (por áreas temáticas específicas, no por sectores gigantescos). El ciudadano no gana en que le pongan 750 páginas de un sector en la mano, en que le pongan el “Hulk” del reglamento sectorial. Gana si le ponen una compilación integral, neutra, manejable, de temas particulares que le atañen. A los ojos de muchos, aquel resultó un decreto amable, manejable y útil.

Habrá que preguntar a empresarios si se ganó en competitividad y a los ciudadanos si se ganó en cercanía a las autoridades con los DUR. Por mi parte, no creo que la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos hubiere encargado a nuestras autoridades tareas ciclópicas. Las recomendaciones de su Consejo de Gobernanza Regulatoria incluyen proveer medidas comprensibles y claras, lo que nada tiene que ver con la expedición de DUR, y menos en la forma en que se diseñaron. El tema hay que revisarlo, porque igual que en la leyenda de Frankenstein, acaso la criatura se dirija contra su creador o se convierta en el peor desafío contra la competitividad y la seguridad jurídica de las últimas décadas.

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