Deberes a cargo de los empresarios en el proyecto de ley anticorrupción

Daniel Jiménez

Consultor anti-LAFT y anticorrupción

consultor@danielfjimenez.com

 

En el proyecto de ley de lucha contra la corrupción radicada en el Senado con el número 341, el Go­bierno propone que los empresarios asuman los siguientes deberes:

 

Adopción de programas de ética empresarial

 

Las empresas públicas y pri­vadas, del sector financiero y del sector real, deberán establecer programas de ética empresarial, los cuales tendrán que incluir un canal de denuncia y una política de protección a los propios traba­jadores que denuncien actos in­ternos de corrupción, orientada a salvaguardar su derecho al trabajo y evitar un trato injustificado, mediante el traslado de depen­dencia, reubicación en una ciudad diferente, teletrabajo, concesión de vacaciones, permisos remu­nerados o salario sin prestación de servicios.

 

Corresponderá a las autori­dades de vigilancia determinar cuáles empresas deberán adop­tar estos programas, teniendo en cuenta criterios como el monto de activos o ingresos, el número de empleados, el objeto social y el riesgo sectorial. La existencia y la efectividad de estos progra­mas serán consideradas como atenuante de la sanción dentro de los procesos adelantados en contra de las personas jurídicas por la comisión de delitos.

 

La propuesta de adopción de estos programas está en armonía con la Convención de las Nacio­nes Unidas contra la Corrupción y, por ello, deberá complemen­tarse con el fortalecimiento de las medidas de protección de los periodistas y sus fuentes.

 

Identificación de los beneficiarios finales de los contratistas del Estado

 

Las personas jurídicas que suscriban contratos con entida­des públicas quedarán obligadas a suministrar información sobre sus beneficiarios finales al Regis­tro Único de Beneficiarios Fina­les cuyo funcionamiento estará a cargo de la Dian.

 

Cuando el obligado no su­ministre esta información, será sancionado con la clausura de la sede por un día por cada mes de retraso, o una multa equivalente a 35.000 pesos por cada día de retraso en la inscripción, si no tiene sede, y con una multa equivalente a 35.000 pesos por cada día de retraso en la actua­lización de la información. Por informar datos equivocados, se le impondrá una multa equivalente a 350.000 pesos.

 

Para los propósitos de este proyecto de ley, se entiende que el beneficiario final es aquella per­sona natural que es titular del 5 % o más del capital de una per­sona jurídica, o aquella persona natural que ejerce control sobre la persona jurídica o dispone de los activos y utilidades por cualquier otro medio.

 

A esta base de datos única­mente tendrán acceso la Con­traloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, las superintendencias de Socieda­des y Financiera, la Procuraduría General de la Nación y la Uni­dad de Información y Análisis Financiero. En consecuencia, este instrumento no soluciona­rá el problema de banqueros y empresarios, quienes mantienen la obligación de establecer por sus propios medios los beneficiarios finales de todas sus contrapartes.

 

Protección de los registros contables electrónicos

 

El proyecto propone que la al­teración de los registros contables electrónicos sea sancionada con multa de hasta 1.700 millones de pesos, si se trata de personas naturales, y hasta de 87.000 mi­llones de pesos, en el caso de las personas jurídicas. La sanción la impondrá el ente de vigilancia co­rrespondiente, sin perjuicio de la competencia de la justicia penal.

 

Sería adecuado que en el de­curso legislativo del proyecto se incluyan disposiciones orientadas a regular la integridad de los regis­tros contables electrónicos, como­quiera en la actualidad resultan desuetas las expresiones “Alterar los asientos”, “Dejar espacios que faciliten intercalaciones”, “Hacer interlineaciones, raspaduras o co­rrecciones” y “Arrancar hojas (...) o mutilar los libros” consagradas desde 1971 en el Código de Co­mercio y que esta ley reitera.

 

Elección de contralor estudiantil

 

Todas las instituciones educa­tivas deberán establecer un pro­ceso democrático con el propósi­to de que los alumnos escojan a uno de sus compañeros para que ejerza funciones como contralor estudiantil, a efectos de promover desde el ámbito escolar la cultura de la integridad y el control social, para que los niños y los jóvenes fortalezcan su compromiso en el cuidado de lo público.

 

Esta medida emana de la pro­puesta que presentó el Gobierno en la V Conferencia de Estados Parte de la Convención de Na­ciones Unidas contra la Corrup­ción, orientada “a promover en los jóvenes de los grados noveno, décimo y once de colegios públi­cos y privados su capacidad de reflexión sobre la importancia del actuar ético”, considerando “que el punto de quiebre para enfrentar la corrupción (…) requiere de un cambio de mentalidad de toda la sociedad en su conjunto” (Secre­taría de Transparencia).

 

Adopción de acciones remediales para la atenuación de la sanción por soborno transnacional

 

La adopción de acciones re­mediales por parte de la persona jurídica encontrada responsable por soborno transnacional gene­rará dos beneficios: si los adopta antes de la sanción, podrá ser be­neficiada con una disminución hasta del 50 % de la multa; si se compromete a adoptarlos poste­riormente, en lugar de pagar la multa, podrá invertir en ellos un valor igual a su monto.

 

Esta última disposición imita una medida que ha adoptado en algunos casos la Superintendencia Financiera cuando ha sancionado la desatención de las disposiciones que regulan el Sarlaft, aunque corresponde a una lectura equi­vocada del artículo 22 de la Ley 365 de 1997.

 

En efecto, en aquella ley cuyo aparte redactamos en esa época en la Superintendencia Bancaria, se establece que, en adición a la multa, y no en reemplazo de ella, el superintendente podrá ordenar al establecimiento multado que destine una suma hasta de 3.500 millones de pesos a la implemen­tación de mecanismos correctivos de carácter interno que deberá acordar con el mismo organismo de control.

 

Convertir lo que se concibió como una mayor carga en un beneficio, que a la sazón se re­conoce con carácter particular, le genera una ventaja indebida a la empresa que lo recibe; rompe el principio de igualdad frente a aquellas a las que no se les concede y desatiende las normas legales que ordenan destinar los dineros recaudados por concepto de mul­tas a los gastos de funcionamiento de los órganos de vigilancia o al presupuesto de la Nación y que no autorizan su uso para atenuar el impacto del gasto al que es­tán obligadas las empresas para cumplir la ley.

 

Reiteración de la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción

 

En el artículo de mi autoría titulado ¿Pena de muerte para las empresas que laven activos? publicado en la versión virtual de ÁMBITO JURÍDICO, el 22 de noviembre del 2018, recordé que la responsabilidad penal de las personas jurídicas existe en Colombia desde hace 20 años, comoquiera que, en el artículo 2º de la Ley 365 de 1997, se consagró la cancelación de la personería jurídica de las sociedades dedi­cadas al desarrollo de actividades delictivas. Esta disposición fue reiterada con el mismo texto en el artículo 65 de la Ley 600 del 2000 y, luego, en el artículo 91 de la Ley 906 del 2004. En el ar­tículo 34 de la Ley 1474 del 2011, se pretendió ampliar las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública. Y, más recientemente, en el artículo 35 de la Ley 1778 del 2016, se reiteró la disposición.

 

En todas estas leyes el fun­cionario judicial queda obligado a remitir la actuación a la “au­toridad competente”, para que “previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos pa­ra ello, proceda a la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público”. No obstan­te, en el Informe de Evaluación Mutua de Cuarta Ronda de la República de Colombia presenta­do por Gafilat en 2018, se expresa que “En las condenas analizadas, estas sanciones rara vez se han impuesto …”.

 

En el proyecto de ley obje­to de examen se expresa que a las autoridades de vigilancia les corresponderá iniciar el corres­pondiente proceso administrativo sancionatorio y que en adición a la cancelación de la persona ju­rídica podrán imponer multa de hasta 175.000 millones de pesos, a la que se le sumará el valor del beneficio obtenido; la publicación de la sanción en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada y la remoción de los revisores fis­cales o empleados que hubieren tolerado la conducta de la persona natural condenada penalmente. A esta remoción debería acompa­ñarse la inhabilidad para ejercer el comercio hasta por 20 años.

 

Hubiera sido mejor que el proyecto, en lugar de evocar las leyes 365 de 1997, 600 del 2000, 906 del 2004, 1474 del 2011 y 1778 del 2016, construyera un estatuto propio de responsabili­dad de las personas jurídicas y que consagrara una responsabilidad puramente administrativa, sepa­rada de las acciones de jueces y fiscales, como ya existe respecto del soborno trasnacional. De esta manera, seguramente se lograría un mayor número de sanciones administrativas contra las per­sonas jurídicas por la comisión de delitos.

 

Será necesario hacerle segui­miento al proyecto y propugnar por su consagración, pues aun con los ajustes aquí sugeridos, son mayores sus virtudes que sus defectos.