Activos digitales y retos del Derecho en un mercado disruptivo

Santiago Marín Bohórquez

Abogado senior de Quintero & Quintero Abogados

 

La compra y venta de activos digitales conocidos como NFT (non fungible tokens) se ha popularizado a través de los diferentes medios de comunicación que registran transacciones de gran volumen financiero, como la compra y venta de obras de arte por cientos de millones de dólares y la adquisición de parcelas de tierras digitales en los diferentes metaversos del ecosistema por parte de influyentes personajes del deporte y reconocidas marcas de la moda, lo cual ha impulsado la volumetría de este tipo de negocios.

 

La masificación de la economía digital viene revolucionando el mundo y las formas de interacción humana desde hace poco más de 10 años, y tiene una serie de implicaciones en el ámbito jurídico, por cuanto representa un enorme desafío para los sistemas legales y la praxis jurídica. Este artículo tratará de hacer, de manera muy breve, una aproximación a dicha problemática, a través (i) del concepto de NFT como activo digital, su funcionamiento y la paradoja jurídica de los contratos inteligentes (smart contracts), a la luz del derecho de propiedad intelectual, y (ii) de una reflexión en torno a los retos del Derecho frente a una economía descentralizada, innovadora y futurista.

 

Sobre los NFT

 

Los NFT son activos digitales que, mediante tecnología criptográfica, establecen sobre determinados bienes –imágenes, videos, música o cualquier otra manifestación que pueda tener presencia virtual– unas calidades de indivisibilidad, transferibilidad, autenticidad y escasez. Estos activos se articulan con varias tecnologías que posibilitan su existencia, como son los criptoactivos, smart contracts y blockchain. Así, los criptoactivos concurren como la divisa mediante la cual se transaccionan; los contratos digitales, conocidos como smart contracts, son algoritmos que ejecutan obligaciones a través de la programación de órdenes específicas, como la de compra y venta, y blockchain es el gran libro de registro transaccional de la economía de NFT. Su presencia genera seguridad, transparencia e inmutabilidad de las operaciones.  

 

La comprensión de estos negocios y su funcionamiento es un reto en sí mismo por la complejidad de las tecnologías que los hacen posibles, sin que ello detenga su auge. En el 2021, por ejemplo, se transaccionaron más de 44.000 millones de dólares en NFT, situándolos como uno de los negocios de mayor relevancia financiera en la historia de la humanidad.

 

Actualmente, el grueso de las transacciones de compra y venta de NFT se genera con la adquisición de obras de arte digital. Esta operación se materializa básicamente con la publicación del token, es decir del activo, en marketsplaces, como OpenSea, bien sea en la modalidad de compra o subasta, y como resultado de la interacción de los usuarios con la obra. Si existe una intención de adquisición, el comprador deberá articular una wallet (billetera digital que permite el almacenamiento de criptomonedas y NFT, entre otros) con la página o aplicación, y desde allí transferirán los recursos. Una vez se apruebe la transacción en la blockchain, la obra de arte se traslada automáticamente a esta billetera y así concluye satisfactoriamente el negocio jurídico que, desde luego, se encontró regulado por un contrato inteligente (smart contract) en el que se ejecutó la voluntad de las partes materializada en la satisfacción de obligaciones recíprocas.

 

Escenarios virtuales

 

Hasta ahí todo suena bien. Esta es quizás la forma más común de transar con NFT. No obstante, en el marco de estos negocios disruptivos, como en cualquier otro tipo negocio, emergen situaciones coyunturales de interés para el Derecho, ya que el uso de estos activos, una vez adquirida la propiedad, es desconocido, en el sentido de determinar el marco de los derechos del propietario y, esencialmente, de las actividades ligadas a los derechos relativos a la propiedad intelectual y su explotación.

 

Un punto de partida para comprender este reto es el principio pacta sunt servanda, que permite establecer el marco jurídico de los derechos puestos a disposición con la venta y posterior adquisición del NFT a través de lo pactado y acordado. De esta manera, para que el comprador pueda tener plena disposición jurídica de la obra, el smart contract ejecutado deberá prever en su articulado la transferencia de las obras subyacentes derivadas de los derechos morales y patrimoniales de su creador.

 

En concreto, esta situación constituye uno de los primeros retos del Derecho en cuanto a la generación de valor agregado en el contenido y el desarrollo de las cláusulas contractuales que gobiernan los smart contracts, los cuales, al final del ejercicio, no solo deberían contemplar obligaciones de mera transferencia, sino escenarios más amplios, ajustados a las necesidades específicas de las partes.

 

No obstante, esta problemática se sitúa en el seno de una economía concurrida esencialmente por nativos digitales y en escenarios virtuales, en el que sus usuarios –dadas las características de la tecnología– no requieren de la fuerza coercitiva del Derecho en el curso de las relaciones comerciales, siendo la validación transaccional el eje sobre el que se han desarrollado las criptofinanzas.

 

De esta forma, la praxis jurídica, si bien consiste en el ejercicio de minimizar los riesgos para las partes, también aporta a la optimización de la experiencia del usuario, entendiendo, de un lado, las características de una tecnología que hoy posibilita transacciones de miles de millones de dólares, y, del otro, ¿por qué no?, innovando desde la integración del legaltech a la construcción de escenarios digitales, en los que, por solo poner un ejemplo, se comercialicen NFT con acuerdos a la medida de las partes y se creen jurisdicciones especiales de resolución de conflictos derivados de este tipo de tecnologías.

 

Un mercado digital

 

La tecnología circundante a la comercialización de NFT es consecuencia de la implementación de bitcóin, el nacimiento de blockchain, la seguridad criptográfica, el surgimiento de etherum y la posibilidad de programar contratos inteligentes para ejecutar obligaciones automáticas, que surgen como respuesta a la desconfianza de las instituciones centrales que regulan el mercado, la economía y los aspectos generales de los negocios, siendo las instituciones financieras la cúspide de las críticas.

De esta manera, la descentralización confluye en el núcleo de este ecosistema, permitiendo las transacciones y los negocios entre pares sin intermediación y sin normas jurídicas, con plena autonomía y apego por los protocolos de seguridad establecidos por blockchain y sus operadores.

 

Con todo lo anterior, el Derecho afronta un gran reto en cuanto a la pertinencia de ahondar en este ecosistema, teniendo en cuenta (i) su estrecha relación con el formalismo y positivismo científicos, (ii) la adaptación institucional como órgano del poder central y (iii) su poca, por no decir nula, integración y comprensión tecnológica.

 

No obstante, la inmersión en estos escenarios cobra relevancia en la medida en que el Derecho contribuya a nutrir la variedad de servicios ofrecidos y genere una alternativa de solución que haga frente a situaciones que la tecnología aún no ha podido abordar, como los conflictos entre partes, millonarios escenarios de hurto de criptoactivos, fugas masivas de información, ciberataques y todo lo concerniente a un modelo de vida y de negocios que concurre emergentemente.

 

A partir de estas situaciones, pueden vislumbrarse, en parte, las que se avecinan: la criptoeconomía y blockchain han sido catalogados como la segunda tecnología más revolucionaria en la historia de la humanidad después de internet, siendo este el escenario ideal para emerger, potencializar su adoptabilidad y propiciar una práctica jurídica armónica, vanguardista y afín a los intereses de este ecosistema que no termina de sorprender.