Equilibrio de la regla de discrecionalidad y los problemas de agencia

Tannia Andrea Valenzuela R.

Abogada de la Universidad Libre

Bastante se ha dicho últimamente sobre la regla de discrecionalidad aplicada en el litigio societario, donde los jueces deben abstenerse de examinar las decisiones de negocio de los administradores, no obstante, esta debe guardar cierto equilibro cuando se trata de proteger el capital social y los accionistas minoritarios.

Un sistema que protege al accionista está protegiendo al inversor nacional y extranjero, hace atractiva la inversión en Colombia y, consecuencialmente, permite el crecimiento del mercado de valores. Sistemas como el common law se caracterizan por ello, por la protección de los accionistas a través de diferentes mecanismos que protegen su capital individual y social.

Si bien tener un sistema de “hard law” o imposiciones asfixiantes a los administradores a través de un decálogo de reglas de hacer o no hacer puede minimizar o limitar la creatividad y el deber de diligencia de estos con el objeto social, tampoco se puede dar cabida al oportunismo del administrador (también llamado agente), al permitirle un control sin reservas, aprovechando la maximización de su propia utilidad sobre el interés de los asociados.

Lo anterior no implica una excesiva vigilancia o fiscalización de los administradores, lo que se denomina problemas de agencia (agency problems), donde los mandantes deben asumir un costo adicional (agency cost) al invertir recursos y esfuerzos por controlar o supervisar las actuaciones del mandatario (administrador), asegurando que estos hagan un correcto uso de los recursos y, por ende, buena toma de decisiones en pro del crecimiento social.

Por el contrario, debe existir un equilibro entre la regla de discrecionalidad, en donde los administradores toman decisiones basados en visiones económicas y alternativas de negocio, limitados únicamente por acciones en contravía del objeto social, como la ilegalidad, el fraude o el conflicto de intereses, y la supervisión o control que sobre ellos se debe realizar, protegiendo así a los accionistas y al capital.

El problema de permitir amplísimas facultades a un administrador basado en esta regla es la propensión que existe al aprovechamiento oculto sobre el capital social o, en palabras del profesor Reyes, “la delegación de funciones da lugar a la posibilidad de que los mandatarios incurran en desviaciones de recursos al ejecutar las atribuciones conferidas”.

En Colombia, uno de los mecanismos para proteger el capital social, a causa de la falta a los deberes fiduciarios de los administradores, es la acción social de responsabilidad (L. 222/95, art. 25), pero este mecanismo no es tan eficiente e idóneo cuando se tiene en cuenta que uno de sus requisitos es la mayoría absoluta de los socios (donde en la mayoría de los casos los accionistas controlantes tienen incentivos para desviar beneficios con órdenes al administrador expropiando minoritarios), o al establecer como consecuencia y sanción la remoción del administrador, mas no la recomposición del capital social.

Así las cosas, nuestro sistema requiere un equilibrio entre la regla de discrecionalidad de los administradores y la limitación de las facultades o control, supervisión y vigilancia sobre el mismo o, como ya indicamos, problemas de agencia, ponderación que se logra a través de un sistema de incentivos, al mejor estilo de una “teoría de juegos”, donde el administrador se vea más impulsado a proteger y maximizar el capital social, que a derrochar y aprovecharse del mismo.