La prisión domiciliaria no puede desaparecer de nuestra política criminal

Giovanni Rosanía Mendoza

 

Autor de Apuntes sobre la ejecución de la pena y La vigilancia de la pena y medidas de seguridad.

 

Una de las novedades de la Ley 1709 del 2014 fue la adición del artículo 38G a la Ley 599 del 2000 (Código Penal – CP), en el cual se configura la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la sanción penal y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3º y 4º del artículo 38B de la misma norma.

 

Lo anterior indica unos requisitos precisos: que el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta; que el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima; que se demuestre el arraigo familiar y social y que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4º del mencionado artículo 38B.

 

Agregado a lo anterior, debe verificarse que no se trate de delitos enlistados como excepción para conceder el sustituto.

 

Son dos los casos en los que no se puede otorgar el sustituto: cuando el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima y cuando el delito por el cual se ha condenado esté enlistado como excepción para concederse.

 

Sin embargo, hay otras situaciones no descritas por la ley en las que tampoco podría concederse el sustituto. Una acontece cuando sobre el mismo condenado pesa una medida de aseguramiento (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pronunciamiento del 2017, radicado 90258).

 

Allí, la alta corte señaló que “si se inicia otro proceso y allí se adopta una decisión que restringe más severamente su libertad es claro que será esta última la llamada a aplicarse con preferencia a las medidas de menor entidad, salvo si ella decae con posterioridad, porque, como se dijo, esa es la valoración actual que frente a la personalidad del reo ha hecho un juez de la República con ocasión de la presunta comisión de otros delitos, que no puede esquivarse ni diferirse en el tiempo”.

 

Otra circunstancia que no prevé la preceptiva legal sucede cuando el sentenciado solicita el sustituto y en contra del mismo existe otra condena en donde se dispone la privación efectiva de la libertad y se ha proferido en tiempo posterior a la sanción por la cual se postula el sustituto.

 

De esta manera, si el condenado es beneficiado con la prisión domiciliaria por la primera sentencia, cuando cumpla la pena tendría que volver al centro carcelario a purgar la otra condena. Empero, si por la gravedad y peligrosidad de la conducta penal tratada la prisión domiciliaria pone en riesgo el cumplimiento de tal sanción, ese aspecto deberá considerarse, como se consideraría si existe una medida de aseguramiento por otra actuación.

 

 

También encontramos la situación del sentenciado que solicita el sustituto de prisión domiciliaria y simultáneamente se le siguen en su contra uno o más procesos, en los que no se ha decidido sobre imposición de medida de aseguramiento. Es claro que el legislador no previó las situaciones anteriormente anotadas, de manera que lo estipulado se entiende establecido solamente cuando se está purgando una condena.

 

Por otra parte, teniendo en cuenta que el primer inciso del artículo 68A del Código Penal, que entre otros contenidos prohíbe sustitutos y beneficios cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, y que no se aplica en el caso del artículo 38G, lo que se concluye es que si se aspira hacia el futuro a la sustitución no se pueden tener condenas pendientes.

 

Es decir, el camino judicial del condenado aspirante debe estar despejado completamente, agregando que se comprende que la teleología a observar es que este sustituto no es para personas proclives al delito, o que delinquen con frecuencia, sin solución de continuidad, inclusive si existiere un antecedente configurado en un lapso distinto al contenido en el artículo 68A,  cinco años, creemos, salvo mejor criterio, que en tal caso no se podría conceder la prisión domiciliaria.

 

Finalmente, el artículo 38G del Código Penal refleja los aspectos funcionales de la pena, esto es, retributivo, dado que la persona ha cumplido la mitad de la sanción penal, y al mismo tiempo su carácter resocializador, además que se exige la constitución de un arraigo social y familiar, de ahí que siendo el tratamiento penitenciario colombiano de orden progresivo, la norma comentada se articula en la progresividad del condenado.

 

Consideramos que este instrumento ha sido uno de los aciertos del legislador, por lo que se podría colegir en estos tiempos, en donde los sistemas penitenciarios se han desarrollado en mejor forma, que la prisión domiciliaria no puede desaparecer de la política criminal de un país.