¿Revisión de contratos en energía y gas?

Hemberth Suárez Lozano, abogado en OGE Legal Services

hemberth@oilgasenergy.co

El país enfrenta una situación de emergencia sanitaria y económica por causa del coronavirus (covid-19), lo cual, además de ser notorio, se encuentra oficializado en múltiples normas ya conocidas por la opinión pública, pero quiero destacar dos de ellas: el Decreto 417 del 17 de marzo del 2020 y el Decreto 531 del 8 de abril del 2020, este último expedido por el Ministerio del Interior.

Pues bien, a continuación, explicaré por qué a partir del covid-19 se pueden configurar unas circunstancias extraordinarias ajenas a las partes que llevarían a la revisión de las condiciones en los contratos de suministro de energéticos, como el gas natural, la energía eléctrica o el gas licuado de petróleo, por mencionar solo algunos. 

Lo primero que se debe tener en cuenta es que la expedición de normas, resoluciones o acuerdos son una clara manifestación del Poder Público, que implican o desarrollan el ejercicio de una potestad o prerrogativa estatal, en particular, la expedición de normas que imponen una carga o deber específico, que en el caso del coronavirus (covid-19) es un “aislamiento preventivo obligatorio”. Por hacer una referencia, para el mercado de energía mayorista, la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas a la fecha de elaboración de este escrito había expedido siete resoluciones modificando aspectos esenciales del mercado. En materia de gas natural, se habían dado a conocer cinco resoluciones modificando comportamientos del mercado gasífero.

Lo segundo es que esas medidas reúnen unos presupuestos que afectan el normal desarrollo o la ejecución de un contrato, bien sea consumiendo un bien o servicio como de manera habitual se consumiría, o bien impidiendo su suministro como de manera habitual se entregaría.

En tercer lugar, para que esas circunstancias producto de las medidas contenidas en una norma o resolución justifiquen la revisión de un contrato, deben cumplir por regla general con las siguientes condiciones: (i) que los hechos produzcan la alteración de las condiciones contractuales, (ii) que las circunstancias que alteren las condiciones contractuales sean posteriores a la celebración del contrato, (iii) que el contenido de las normas o resoluciones que alteren las condiciones contractuales constituyan un evento extraordinario, es decir, que por su carácter excepcional no pudiere haber sido razonablemente previsto por las partes del contrato y (iv) que las situaciones producto de las normas alteren en forma extraordinaria y anormal la economía del contrato, haciéndola excesivamente onerosa.

Un ejemplo de lo anterior es cuando se presentan disminuciones en los consumos del servicio energético, pasando de una cantidad superior a otra mucho menor, todo ello a raíz de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio. A partir de esto, tenemos una situación irresistible, porque tal situación está fuera del control del comprador o vendedor del servicio energético, quienes no pueden gestionar el riesgo.

Y, por último, es que las situaciones o las condiciones antes mencionadas puedan enmarcarse dentro de la teoría de la imprevisión, por ser extraordinarias, no haber sido previstas en el momento de la suscripción de un contrato y por alterar de manera importante el cumplimiento de las obligaciones del contrato.