Repensemos la delación en la protección de la libre competencia

En los últimos años, ha quedado claro que el programa de beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha estado presente en varios de los sonados casos de cartelización que ha remediado y sancionado la autoridad. Aquello es, sin duda, muy positivo. No obstante, no impide que deban hacerse sugerencias sobre ciertos aspectos del programa que merecen ser repensados, dado que el éxito y la efectividad de la delación dependen de la capacidad que tenga el programa –a través de su reformulación continua– para hacer contrapeso a los ágiles y cambiantes mecanismos de protección que se implementan dentro de los carteles.

Si el programa delatorio no se renueva continuamente, fracasará. Las experiencias que han tenido en dicho sentido EE UU y la Unión Europea así lo demuestran. A pesar de que los sistemas delatorios de aquellas latitudes han favorecido el descubrimiento de carteles, escalonadamente se han visto obligados a cambiar sus enfoques.

Los aspectos que se deben enmendar son siempre análogos y no se basan en exclusiva en el programa delatorio, sino en todo el formato de protección de la libre competencia.

Así, el primer paso para fortalecer el éxito de la delación es promover aún más la cultura de competencia. Por tanto, explicar reiterada y claramente a los consumidores que los principales beneficiados de dicha competencia son precisamente ellos, y que vale la pena que sean sus garantes. Dicha “quimera” requiere de un plan a través del cual, además, se estimule la litigiosidad y la delimitación de los efectos civiles surgidos de un ilícito antitrust. La experiencia comparada también demuestra que las cotas más altas de disuasión en materia de libre competencia se obtienen, precisamente, gracias a las acciones de daños ejercidas por particulares (competidores y consumidores) que entienden haber sido menoscabados por una infracción a la normativa de libre competencia.

El programa debe potenciar los efectos de la aplicación del dilema del prisionero propio de la teoría de juegos. Aquello quiere decir que debe impulsar la zozobra en los carteles y que debe garantizar que los beneficios del acatamiento de la norma son mayores que la utilidad que apareja la cartelización.

¿Y cómo se puede lograr aquello? A través de la confianza en la SIC. Eliminando todos los elementos opacos del proceso de acogimiento al programa delatorio. Los pasos por seguir para gozar de los beneficios deben estar claramente dispuestos en la ley y deben responder a un formato estándar fácilmente verificable. La discrecionalidad de la autoridad para otorgar o no los beneficios debe ser mínima. El agente que se acoge al programa debe poder prever la mayor parte de los efectos que le traerá su colaboración, sea cual sea la posición o el turno en el cual presente información relevante (por lo tanto, se deben disponer dichos turnos).

No son estos los únicos aspectos que se deben atender. Los datos aportados por el delator deben utilizarse, exclusivamente, en el marco del proceso en el que participa ante la SIC. Remisiones a terceras autoridades o a los jueces deben estar claramente eliminadas de la ecuación. Seguramente aquello generará debates de impunidad frecuentes en nuestro país. No obstante, si el propósito es proteger la competencia, tendremos que aceptar aquella adversidad.

Jesús Alfonso Soto Pineda, investigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia.