La despedida del magistrado Luis Armando Tolosa

Martha Cecilia Paz

Ex magistrada auxiliar de la Corte Constitucional

Docente universitaria

 

Hace unos meses escribía en este mismo espacio sobre la importancia de periodos fijos en las altas cortes del mundo, junto a la necesidad de que se suprimieran los tribunales vitalicios para evitar cortes canosas, jurisprudencias añosas y, en general, magistrados que en muchos casos rozan el siglo en el ejercicio de la magistratura, como pasó con el juez Fayt, cuyo retiro se produjo a los 97 años de edad de la Corte Suprema argentina. Habría excepciones, como la del magistrado Luis Armando Tolosa, que se retira por finalización del periodo, pero que quisiéramos que se perpetuara en nuestra Corte Suprema de Justicia para tener la dicha de seguir disfrutando su jurisprudencia y su gran desempeño en esa corporación.

 

Tolosa no fue un magistrado a la usanza, hace poco un periódico nacional lo calificó como un magistrado sui generis, porque, en efecto, rompió la imagen tradicional y tópica del servidor público, serio y avasallado por el trabajo. Y la rompía porque a su rigurosidad, su lealtad con la Corte Suprema y su veneración por la Sala de Casación Civil, añadía entusiasmo e ingenio en la resolución de las controversias a su cargo. Hizo de la magistratura un foro académico, moralizador del derecho según su propia agenda ideológica y, desde una particular visión sustantiva, corrigió reglas vetustas, de pobreza normativa y deficiente, que no armonizaban con un derecho civil de tonos modernos y vitales.

 

Tildado de retórico, prefería en dilatadas argumentaciones hincarles el diente a los problemas para acabar con lo que, a su parecer, representaba la ortodoxia del derecho.  Fue un magistrado de casación con textura constitucional, que trabajó con la filosofía y la sociología como herramientas de decisión, tal como lo vimos en una de sus últimas sentencias, donde tras utilizar, entre otras categorías, el concepto de alteridad de Edmund Husserl, casó la sentencia del tribunal de origen y ordenó reconocer la unión marital de hecho entre dos personas del mismo sexo (SC3462-2021).

 

Quienes lo conocemos, lo vimos caminar entre la multitud, nunca levitó, eligió ser un peregrino de la magistratura, ajeno al ruido de las majestades, lejano al boato de los privilegios  y arisco a los enredos de la seguridad;  a su trato, siempre afable en las distancias cortas, a su disposición de servicio y a su sentido del humor, se unía la innegable  trascendencia de sus decisiones;  quiso  siempre  ubicarse, como decía Goethe, “al final de la fila” y en muchos casos lo oímos presentarse diciendo a secas “soy Armando y trabajo en el Palacio”, un ejemplo de  la humildad de los grandes y la grandeza de los humildes. 

 

Es difícil comprimir en pocas líneas los temas centrales de su jurisprudencia; permítaseme un intento de hacer al menos un semblante de su filosofía judicial, a sabiendas de que es imposible tener una respuesta acabada y precisa de lo que fue el magistrado Tolosa en la Corte Suprema, más concretamente, en la Sala de Casación Civil, zócalo de vanguardia,  desde donde hemos visto caer el dogmatismo del derecho civil instaurado desde el siglo XIX y desde donde hemos constatado la renovatio del derecho civil-familia.    

 

Se han pasado por el tamiz las grandes decisiones del magistrado Tolosa, de acuerdo al criterio según el cual, es en los casos importantes donde se ve de qué están hechos los jueces. Por esa razón, han sido escrutadas, comentadas, analizadas, dentro y fuera del país, entre otras: (i) la sentencia sobre la protesta pacífica, que, además de hacer visible el  sistema bifásico que surge de los textos convencionales, recordó que “la protesta intolerante y violenta, no pacífica, que aboga por el discurso y la apología al odio, a la hostilidad, que patrocina la propaganda a favor de la guerra, que propende por el odio nacional, racial, religioso, y por la discriminación, o que incite a la pornografía infantil, al delito o al genocidio, no están protegidas por la Constitución Nacional”; (ii) el fallo sobre la  defensa de los animales como seres sintientes, el hermoso caso del “oso chucho”, donde desafió los cánones interpretativos tradicionales y puso en jaque la revisión constitucional posterior; (iii) la sentencia que abrazó al río Amazonas como sujeto de derechos en una clara decisión de matices antrópicos y antropocéntricos y (iv) la providencia STC 10829-2017, una solución heterodoxa , protagónica y visionaria  en la que se decantó por conceder la reparación de perjuicios en un caso de divorcio por maltrato intrafamiliar, utilizando una hermenéutica expansiva y una interpretación conforme de la causal  3ª del artículo 154 del Código Civil. 

 

Uno podría pensar que es “la mano muerta del pasado” y las decisiones sostenidas por mayorías ubicadas en un tiempo remoto lo que más preocupaba a Tolosa; de allí que su ánimo modernizador se vio en las pequeñas causas, que son su mayor satisfacción, no tan visibles a la galería, pero sí de gran impacto en el derecho civil, porque abren paso a la dimensión democrática del concepto de familia incluyente, de cara a los nuevos tiempos. Solía reiterar en sus fallos que la familia colombiana, “es una institución fuerte y dinámica, históricamente tradicional con estirpe conservadora, católica, matrimonial, heterosexual y regida por la monogamia. Pero donde igualmente han existido las uniones de hecho irregulares, uniones maritales atípicas, no singulares o concubinarias y otras estructuras que cumplen los mismos fines, como las parejas del mismo sexo. Todas ellas, son formas familiares a cuyos miembros no se les puede tratar con desigualdad e iniquidad y que demandan un trato digno, con mayor razón por parte de los jueces, porque ellas caminan bajo criterios de pluralismo, diversidad, convivencia, permanencia, ayuda y trato familiar, cobijadas, en forma indiscutida, en el artículo 42 de la Constitución de 1991, que bajo el principio de supremacía constitucional se impone sobre el propio Código Civil y la Ley 54 de 1990”.

 

En esa línea son destacados los procesos en los que reformuló, por ejemplo, peyorativos decimonónicos que aún tildaban a las concubinas de mancebas y barraganas. Precisó para el efecto que “el concubinato, es una realidad social, histórica y jurídica que ha acompañado la evolución de la familia, y aún subsiste. Es la convivencia more uxorio, que entraña una modalidad equivalente al matrimonio porque una pareja hace vida común duradera con el propósito de formar una familia, cohabitar e integrar un hogar; viven juntos, no en procura de simples devaneos, no como mero noviazgo ni en pos de un trato sexual casual, es la práctica sostenida de una vida común con carácter permanente”.

 

Solo como referencia de un extenso muestreo, la icónica decisión del 2016 (CSJ., S. Civil. SC8225) en la que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Tolosa, determinó que las personas que hubieren tenido relaciones extramatrimoniales con sus patronos durante un tiempo prolongado podían heredar. Fue el caso de una mujer que se encargaba de los servicios domésticos y mantuvo una relación amorosa con su patrón durante siete años. La decisión explicó que el trabajo de lavar y planchar que realizan las empleadas domésticas que entran a un concubinato o amorío estable y duradero con su jefe es una prueba de la relación. “El trabajo doméstico y las actividades del hogar de uno o de ambos concubinos o socios, la cooperación y ayuda recíproca dirigida a facilitar la protección que conlleva una relación de esa naturaleza en los demás ámbitos (personal, familiar y social) son demostración inequívoca de un régimen singular de bienes”. 

 

En otra comentada sentencia del 2020 se detuvo en la singularidad del matrimonio y en una llamativa perspectiva de la infidelidad. Indicó que la infidelidad surgida de una simple relación pasajera sentimental o de noviazgo puede conducir a la ruptura de la unión marital, porque constituye una afrenta a la lealtad y al respeto recíproco. Empero, es factible que, pese a conocerse la falta, la relación subsista, evento en el cual debe entenderse que el agraviado la perdonó o toleró. Por esto, se lee en la providencia SC3466-2020, que la singularidad “no se destruye por el hecho de que un compañero le sea infiel al otro, pues lo cierto es que la unión marital solo se disuelve con la separación física y definitiva de los convivientes. La infidelidad no enerva la unión marital de hecho ni la presunción de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, concluyó la decisión.

 

Y, más recientemente, en una decisión de agosto del 2021, la Sala de Casación Civil, por unanimidad, con ponencia del magistrado Tolosa, desde una lectura  contemporánea de las reglas  concernientes al consentimiento en los casos de uniones maritales de hecho, y en una interpretación armónica de las normas del Código Civil y  del Código de la Infancia y la Adolescencia, concluyó  que los jóvenes entre los 14 y 18 años, no necesitan permiso de sus padres para entablar una unión libre, porque el ordenamiento legal vigente los habilita explícitamente para unirse, formar una familia y asumir las responsabilidades del caso” (SC3535-2021).

 

Pero también hizo uso de la extendida práctica del “no firmo”, en un inmenso abanico de casos en los que, tentado por el placer de disentir, se apartó de las decisiones mayoritarias para postular en solitario o en compañía de otros colegas su posición disidente. Son piezas judiciales que con seguridad serán mayoría a mediano plazo y que se convirtieron incluso en lecturas obligadas en algunas facultades de Derecho. Por citar, el salvamento de voto Tolosa-Quiroz, en donde sin ambages pusieron en evidencia la irremediable oportunidad desaprovechada en un tema de tierras, en el que no se aplicó por la mayoría la interpretación deseada acorde a las reglas del Código Civil y que hubiera servido “para remediar la actual realidad social y responder a las necesidades de los acuerdos de desmovilización”. Es conocida también la postura de Tolosa frente a una demanda que buscaba la nulidad de la elección del fiscal Martínez.  Al apartarse de la tesis dominante que se inclinó por negar la mentada nulidad, Tolosa sostuvo en un holgado salvamento que la Corte “estaba rehusándose a estudiar el fondo del problema que se le había planteado, abandonando la función que la Constitución le dio como el encargado de elegir al Fiscal General y a otros dignatarios, y su responsabilidad en el equilibrio de poderes”.  

 

Y, finalmente, en un fallo unitario (Rad. 11001-02-03-000-2021-01597-00) pudimos leer su última y apologética posición sobre la sustentación de las reglas de decisión y la necesidad de un buen disenso cuando sostuvo que “la democracia judicial no amilana la disidencia, sino que la tolera, y le permite expresar las razones en la tarea de nomofilaxis y de unificación de jurisprudencia para la protección de los derechos fundamentales. La disidencia se pliega, pero racionalmente, a la decisión de las mayorías, porque acepta la regla mayoritaria de la democracia, y éstas, al mismo tiempo, respetan sagradamente el disenso”.

 

Una reverencia a sus legados, magistrado, que esperamos mantenerlos, entre ellos, el privilegio de conversar; su conversación ha sido para muchos una “cifra” de lo que Aristóteles llama “la amistad”, la única manera que tiene el hombre de imitar a Dios, que no tiene amigos, -dice Aristóteles- es, tener amigos que remedien su finitud mediante la conversación. ¡Buena mar y mejores vientos!