¿Y la favorabilidad en materia cambiaria?*

En el último año el Gobierno expidió varios decretos modificatorios del régimen de inversión extranjera y del régimen sancionatorio cambiario; por un lado, el Decreto 4800 del 2010 que flexibilizó las normas sobre inversión foránea y, por otro, el Decreto 2245 del 2011 por medio del cual se estableció un nuevo procedimiento sancionatorio en materia de cambios internacionales.

Ambas normativas consagraron algunas disposiciones más favorables a los administrados en relación con las normas derogadas.

En nuestro concepto, en virtud del principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la Constitución, las normas expedidas deben aplicarse por las autoridades de control de forma inmediata y retroactiva, incluso a los procesos ya iniciados que no contaban a la fecha de expedición de los decretos con resoluciones en firme. De la misma forma lo entendió la Superintendencia de Sociedades, que en comité de integración jurídico-doctrinal de marzo 22 del 2011, definió: “Las investigaciones iniciadas y en curso, sin decisión definitiva en firme, quedan sujetas a las previsiones del Decreto 4800, aún cuando se hubieren iniciado durante la norma anterior, situación que impone su archivo por desaparición del tipo legal sancionatorio…”.

No ocurrió lo mismo con la DIAN, que viene sosteniendo que no es aplicable el principio de favorabilidad toda vez que el Decreto 2245 no lo contempló (oficio 062053 de agosto 16 del 2011).

El principio de favorabilidad es aplicable en las actuaciones administrativas cambiarias y no requiere de su consagración en cada decreto que regule la materia. La Sentencia C-922 del 2001, en la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1074 de 1999, hoy derogado por el 2245, esclarece el punto: “... la Corte advierte que si bien la Constitución de manera general prohíbe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no solo no es inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución...”.

En oposición a la autoridad de control cambiario, consideramos que la interpretación correcta del artículo 42 del Decreto 2245, que consagra el tránsito de legislación entre el antiguo y el nuevo régimen sancionatorio cambiario, es que las infracciones cometidas, los procesos iniciados y los recursos interpuestos antes de su entrada en vigencia se regirán por las normas vigentes en ese momento, salvo que las disposiciones del Decreto 2245 sean más favorables que las derogadas, pues en este caso se aplica la nueva norma. No es necesario esperar una decisión de constitucionalidad para darle plena aplicación a la favorabilidad.

Héctor Mauricio Medina Casas

Profesor universitario. Socio de M&P Abogados.

*Texto resumido