Fiducias: ¿obligadas a prevenir y denunciar conductas delictivas?

En la esfera del derecho financiero, la fiducia mercantil presta un papel trascendental. A través de sus modalidades, inmobiliaria, de garantía y administración, son utilizadas para captar recursos del público con el fin de administrarlos o enajenarlos mientras se cumple una determinada finalidad. En la práctica, por citar una arista, ha venido siendo la figura empleada para el desarrollo de proyectos inmobiliarios en los que los consumidores toman la decisión de entregar unos recursos para invertir o hacerse de su primera vivienda, convencidos de forma absoluta de que el dinero yace en un patrimonio autónomo que se encuentra debidamente administrado y sobre el cual los dineros se extraerán bajo condiciones estrictas que debe cumplir quien desarrolla la obra, para la posterior entrega del bien inmueble.

La anterior reflexión tiene asidero en las obligaciones que legal y constitucionalmente tiene el fiduciario, de quien, por el servicio de interés público que presta, acompañado del profesionalismo que debe regir la prestación de este tipo de servicios, se les exige un comportamiento, ex ante, durante y ex post de especial diligencia, idoneidad, especialidad, previsión y asesoría, como aquel que debe tener un buen padre para con sus hijos o, en palabras más aterrizadas al asunto, la de un buen hombre de negocios.

Ante el deber de administración yace una responsabilidad para con el consumidor que recae en la garantía de que los recursos que entrega de manera transitoria, para un fin determinado, sean sometidos al buen manejo y la verificación de que se están destinando correctamente para el propósito buscado. Frente a tal presupuesto, en cabeza de la fiducia recae la obligación de informar las limitaciones técnicas, malos manejos, incorrecta inversión, apropiación indebida de los capitales y riesgos que se presenten dentro del contrato sobre el cual administra los recursos, por ende, conforme lo señala el artículo 67 del Código Penal, tiene la obligación de denunciar penalmente los comportamientos que tengan descripción de conductas delictivas y de cuya comisión tenga conocimiento, como lo podría ser en un eventual caso la estafa, administración desleal, transferencia no consentida de activos, falsedades, entre otros.

En la práctica, erróneamente se considera que el único llamado a responder resulta siendo quien se beneficia de las utilidades del dinero entregado. Sin embargo, este tema fue analizado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[1], en la que determinó que la responsabilidad del fiduciario se configura cuando se presenta una omisión en sus deberes, lo que de forma alterna va de la mano con el artículo 25 del Código Penal, que preceptúa la posibilidad de responder penalmente cuando se falta al deber que se tiene de impedir un resultado delictivo, teniendo la posibilidad de hacerlo.

Por ende, y puede que sea un debate de discusión mayor, no solo basta denunciar, si no que le exige al fiduciario, como administrador de los recursos, un comportamiento de debida diligencia reforzada en el que a través de correctos mecanismos analice, prevenga y se adelante a los posibles riesgos penales que puedan implicar defraudación para con el consumidor y comprometan su responsabilidad penal o civil de forma directa, por haber omitido denunciar.

Miguel González Sánchez, especialista en Derecho Penal y Financiero