Los frutos del “nuevo derecho”

En la pasada edición de ÁMBITO JURÍDICO, el maestro Javier Tamayo presentó una durísima crítica a los llamados “señores del nuevo derecho” (en particular, al también maestro Diego López), mostrando –según él– algunos de sus “frutos podridos”. En este artículo prentendo hacerle algunos comentarios al doctor Tamayo, no sin antes hacer dos aclaraciones. La primera: la idea de hacer estas apreciaciones ciertamente fue influenciada por haber tenido el gusto de ser alumno del mismo Diego López, en el curso de Derecho Constitucional. Y la segunda: acepto que, como simple estudiante de Derecho, es atrevido pretender comentar al doctor Tamayo. Pero me tomo el atrevimiento precisamente por el respeto que he desarrollado hacia su obra –y, en consecuencia, hacia él–, razón por la cual me sorprendió doblemente su columna en este periódico.

Este es el primer punto que me interesa comentar. En su Tratado de Responsabilidad Civil, obra de la cual no me he podido separar en todo el semestre, el profesor Tamayo se caracteriza por su particular precisión conceptual. Sin embargo, su artículo en este periódico mezcla una serie de fenómenos que, a mi juicio, son incomparables. ¿Cómo hace para meter en la misma bolsa al Derecho de los jueces, Marx, Schmitt, Venezuela, Ecuador, Nicaragua, Bolivia, Argentina, el magistrado Leonidas Bustos y hasta los medios de comunicación? Según entiendo, el común denominador está en que “para el nuevo derecho no interesa el pluralismo partidista, ni el Estado de derecho pacífico”. En efecto, “se trata, según López, de una lucha de clases y de poderes, donde los jueces con sus decisiones arbitrarias y subjetivas fallan, no en pos de la justicia del caso concreto, sino de un modelo político autoritario que ellos, los jueces afines al nuevo derecho, ayudan a construir”.

Más allá de si esta interpretación del “nuevo derecho” es correcta o no, me parece que el punto problemático es asumir la situación de Venezuela o Argentina, por ejemplo, como consecuencia de ese “nuevo derecho” (un fruto, para usar el término del doctor Tamayo). Citando el caso de Argentina: el hecho de que el “rasputín del régimen”, Zanini, tilde de “fascistas a todos aquellos que se atreven a disentir”, ayudado por un exmagistrado de la Corte Suprema, tiene –para mí– una relación mayor con la polarización insoportable y la falta de todo respeto por la justicia que se expele diariamente desde el Ejecutivo, que con el “nuevo derecho”. Yéndonos a otro extremo: ¿las mismas afirmaciones no serían posibles dentro de un sistema estrictamente formalista? La persecución de la oposición, la intolerancia frente al disenso y el intento de cooptación de las cortes para conseguir objetivos puramente políticos, entre otros fenómenos, son absolutamente viables en un sistema en el que ni han escuchado hablar del “juez activista” y en el que, supuestamente, todos nos apegamos a la letra de la ley. Para no ir más lejos, tenemos en nuestro país al expresidente Uribe, el último que se afirmaría fanático del “nuevo derecho”, pero en todo caso el peor ejemplo de democracia, respeto por la independencia judicial y garantía de la oposición.

El segundo punto –personalmente, el que más me confundió– fue la idea del juez arbitrario y subjetivo: el que puede hacer lo que se le antoje. Me sorprendió particularmente que se pueda derivar esta idea del Derecho de los jueces. Independientemente de las consideraciones teóricas sobre el activismo judicial, el hecho es que –si uno, como juez, decidiera apegarse sin atenuaciones a lo que propone López en dicha obra– lo que tendría es una limitación gigantesca a su libertad de decisión. Incluso, debo confesar que esto fue lo que menos me gustó al leer El Derecho de los jueces: el juez termina con unas cargas supremamente grandes. No sobra recordar que en esta obra se propone el método de las líneas jurisprudenciales como mecanismo para descubrir el precedente aplicable y así sujetarse a él. En otras palabras: no solo se afirma el carácter vinculante del precedente judicial (por lo que, como juez, me toca hacerle caso), sino que no es cualquier interpretación del precedente la que vale (y entonces no podría, de toda la jurisprudencia, buscar dos sentencias que me convengan y decir que estoy respetando el precedente).

Considero que estos dos puntos generales de alguna manera sintetizan mi estupor al leer la columna del doctor Tamayo. Ahora, que afirme que el referido artículo parece mezclar cosas que le molestan al profesor, pero sin una relación fuerte, no quiere decir que crea que el “nuevo derecho” no tiene sus frutos podridos (y en esto seguramente me diferencio de gran parte de mis compañeros de facultad). Para mencionar solo uno: la reciente Sentencia C-313 de 2014, sobre la Ley Estatuaria de Salud. No me voy a meter a analizarla, y alguien podría negar su relación con el “nuevo derecho”, pero me parece un ejemplo diciente de los problemas de esta nueva forma de pensar. A punta de inexequibilidades parciales y exequibilidades condicionadas –seleccionadas a conveniencia–, se cambia todo el sentido de una ley, para dejar de hablar de la decisión de cuáles tratamientos se cubren y cuáles no (una decisión necesaria), a entender que casi todo está cubierto. Debo aclarar que esta visión sobre la sentencia me la robo de otro profesor, pero no así el análisis de su relación con el “nuevo derecho” (es más, probablemente no esté de acuerdo conmigo en ello, pero bueno). En conclusión: el “nuevo derecho” puede tener sus frutos problemáticos, pero estos ni se acercan remotamente a los expuestos por el doctor Tamayo.

Juan Felipe Bonivento Martínez

Estudiante de Derecho, Universidad de los Andes