Diálogo institucional y matrimonio igualitario

Jorge Ernesto Roa Roa Prof. Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia y Pompeu Fabra de Barcelona jorge.roa@uexternado.edu.co

Desde una perspectiva práctica, los tribunales enfrentan los problemas de discriminación normativa siguiendo uno de dos modelos: el unilateral y el bilateral. En el modelo unilateral, los jueces detectan la existencia de regímenes discriminatorios y toman las medidas necesarias para garantizar la eficacia del principio de igualdad, ya sea mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas que regulan de manera distinta situaciones semejantes o a través de una orden de integración normativa que permita incluir como titular a una persona o a un grupo, al derecho del cual estaba excluido. Por su parte, en el modelo bilateral, los jueces detectan la existencia de una discriminación normativa pero defieren al legislador la decisión concreta que conduzca a la eliminación de la desigualdad, ya sea mediante la reforma, la derogación de las normas discriminatorias o la creación de un nuevo marco regulatorio.

En el caso del matrimonio de parejas del mismo sexo, los tribunales de Ontario, California y Iowa utilizaron el modelo unilateral. Por su parte, los tribunales de Massachusetts, Sudáfrica y Colombia optaron por el modelo bilateral, con la incorporación de un límite temporal de 180 días, 12 meses y 2 años, respectivamente, para que el legislador decidiera la mejor forma de terminar con la situación de discriminación.

Aunque el modelo unilateral es más efectivo, la decisión de exhortar al legislador para que discuta y repare la discriminación puede ser entendida como una invitación a entablar un diálogo institucional, en el que la Corte identifica las normas o exclusiones del ordenamiento que violan el principio de igualdad, y el Congreso procede a introducir los correctivos.

Esta actitud dialógica no es extraña a los Estados constitucionales. Por el contrario, es defendida como una forma de hacer compatibles la justicia constitucional con el principio democrático y la regla de mayorías. Adicionalmente, propicia una mayor deliberación sobre los valores públicos de la Constitución y cambios normativos que favorecen los objetivos de la Carta Política. Al final, el diálogo refuerza la legitimidad democrática de los tribunales y del legislador.

Sin embargo, el éxito del esquema dialógico depende de que el Congreso entienda que la decisión de la Corte lo vincula. Y que por tanto es su deber derogar, reformar o establecer un nuevo marco regulatorio que permita la superación de la desigualdad. En otras palabras, es necesario que el legislador participe de forma activa en el diálogo al que lo invita el tribunal constitucional. Si esta condición no se cumple, las ventajas de adoptar el modelo bilateral desaparecen, el tribunal y el legislador ponen en riesgo su legitimidad democrática, la eficacia de la Constitución disminuye y, por si fuera poco, la situación de discriminación se mantiene.

No es necesario esperar hasta el 20 de junio para extraer algunas lecciones sobre la discusión acerca del matrimonio igualitario. El silencio del legislador constituye un fracaso del diálogo institucional; los términos ofensivos, superficiales y no seculares con los que se desarrolló el debate en plazas públicas, auditorios y en el recinto del Congreso no redundaron en un aumento de deliberación pública de calidad. Pero sobre todo, dejan una alternativa latente: ante la ineficacia del modelo bilateral, la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución será mejor honrada, de ahora en adelante, con el modelo unilateral de reparación de la discriminación normativa.

El fracaso del diálogo institucional no implica el consecuente triunfo de la discriminación. Como señala el profesor Markus González Beilfuss⁽¹⁾, finalizado el periodo en el que el Congreso debe decidir, todos los operadores jurídicos han de adoptar las medidas necesarias para superar el déficit de protección constitucional e “integrar analógicamente los preceptos tácitamente excluyentes”. En pocas palabras, a partir del 20 de junio notarios y jueces deberán formalizar la unión, mediante el vínculo matrimonial, de las parejas del mismo sexo que lo soliciten, los jueces de tutela deberán ordenar la celebración del matrimonio en los casos de omisión, y la Corte Constitucional deberá garantizar, no podría ser de otra manera, la eficacia directa de la Carta Suprema.

1 González Beilfuss, Markus. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000.