Competencia desleal: una conducta altamente perjudicial

Nataly Ramírez Pabón

Abogada, especialista en Derecho de la Empresa

Socia en Ramírez & Ramírez Asociados

Establece la Carta Constitucional, entre otros aspectos, que la libre competencia económica es un derecho que supone responsabilidades y que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

En relación con este derecho, la doctrina[1] ha considerado que la libre competencia, como herramienta fundamental de la economía del mercado, cumple principalmente tres funciones:

 

(i) una ordenadora, en la que la oferta se debe acomodar a la demanda generando variaciones en las conductas de los oferentes, quienes deben buscar la eficiencia de su proceso productivo;

(ii) una de selección, por cuanto se otorgan recompensas a los oferentes eficientes en el mercado y castigos a aquéllos que no lo han sido y

(iii) una neutralizadora, que impide la riesgosa conformación y consolidación de posiciones de poder en el mercado.

Precisamente en lo atinente a esta última función, en Colombia se expidió la Ley 256 de 1996, en la que se dictan normas sobre competencia desleal, y cuyo objeto es garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas malintencionadas, todo en pro del beneficio de todos los que participen en el mercado.

En esencia, el control a la competencia desleal se fundamenta en la necesidad de proteger a los actores del mercado que obran de buena fe, de aquéllos que ejecutan actos de competencia contrarios a los usos honestos en materia industrial y comercial, tal como lo define el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.

Con este propósito, establece la legislación colombiana que para calificar un acto como de competencia desleal es necesario analizar tres criterios: uno objetivo, otro subjetivo y otro territorial.

Respecto al primero, resulta necesario que los actos se hayan realizado en el mercado y que se hubiese efectuado con fines concurrenciales. Para dar claridad a este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio[2], autoridad competente en esta materia, ha establecido que el mercado es el espacio jurídico en el cual cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios, realiza ofertas de bienes y servicios que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo a diversos instrumentos para tal efecto.

Sin embargo, no es suficiente con que el comportamiento se realice en el mercado, además debe tener fines concurrenciales. Sobre este tópico, dicho ente de control[3] ha señalado que la finalidad concurrencial debe entenderse como la idoneidad del acto para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien ejecuta dicho acto, o de un tercero, o como lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, con la intención de disputar una clientela.

En relación con el criterio subjetivo, se refiere a que las disposiciones de la Ley 256 de 1996 y, en general, toda la relativa a competencia desleal, se aplica a cualquier persona que participe o tenga la intención de participar en el mercado, sea o no comerciante. Además, no es necesario que haya una relación de competencia preexistente entre el sujeto activo y pasivo en el acto de competencia desleal.

El tercer criterio, el territorial, se refiere al lugar donde se va aplicar la regulación de competencia desleal, pues no se tiene en cuenta dónde se realizan los actos de competencia desleal, sino que sus efectos principales se materialicen, o se espera que se materialicen en el mercado colombiano.

No obstante estos tres criterios, para el análisis de estas conductas se deben revisar también dos aspectos fundamentales: I) que se trate de un acto de competencia y II) que ese acto de competencia pueda ser calificado como desleal.[4]

La noción de competencia ha sido desarrollada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales como una oposición de fuerzas entre dos o más rivales en el mercado por conquistar un objetivo común: la preferencia de la clientela en relación con los productos que fabrican o comercializan, o respecto de los servicios que prestan. En este sentido, la conducta deberá ejecutarse con la intención de disputar por una clientela actual o futura. 

No obstante, si el acto es de competencia, pero no es desleal, es decir, no es contrario a la buena fe o a los cánones de ética empresarial, no pasará de ser una conducta propia de una estrategia competitiva lícita, en el marco de una campaña de mercadeo efectiva, que tiene como propósito atraer la clientela hacia el agente del mercado que la realiza.

En este escenario, el detrimento patrimonial que sufre el competidor hace parte de la libertad de competencia que promulga nuestro Estado social de derecho en la Carta Magna.

Valga aclarar que puede presentarse el caso que el comportamiento sea calificado como desleal, pero no constituya un acto de competencia, caso en el cual se deberá realizar el respectivo análisis en la órbita de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, mas no a través del régimen de la competencia desleal.

Así, es indispensable la coexistencia no solo de los tres criterios descritos en precedencia, sino de la materialización de “acto de competencia” con la intención “desleal” o “deshonesta” de disputar la clientela a un competidor en un segmento de mercado.

A manera enunciativa, y no taxativa, la legislación colombiana señaló algunos actos de competencia desleal, a saber: (i) actos de desviación de clientela; (ii) actos de desorganización; (iii) actos de confusión; (iv) actos de engaño; (v) actos de descrédito; (vi) actos de comparación; (vii) ectos de imitación; (viii) explotación de la reputación ajena; (ix) violación de secretos industriales y/o comerciales; (x) inducción a la ruptura contractual; (xi) violación de normas y (xii) pactos desleales de exclusividad.

De forma más general, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial estableció que, en tratándose de competencia desleal, debe prohibirse (i) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor y (iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

En este propósito, se aclara que respecto al acto de desviación de la clientela, la competencia desleal no constriñe su pérdida ni la ambición por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de dicha desviación, pues precisamente la libre competencia, como se señaló, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.

Estos fines son legítimos e intrínsecos de un mercado competitivo, y lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para alcanzar dichas finalidades.

En este sentido, la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia[5] ha sido enfática en señalar que el régimen de competencia desleal no busca sancionar el hecho violatorio de la ley en sí mismo, sino la adquisición de una ventaja competitiva significativa dentro del mercado, como consecuencia de la violación de una norma jurídica.

Esa ventaja competitiva puede verse reflejada o en una disminución de costos o en un privilegio de quien obtiene la ventaja frente a los demás participantes en el mercado, quienes cumpliendo cabalmente la ley se enfrentan a costos significativamente superiores que le impiden competir con el infractor en igualdad de condiciones.

Dentro del análisis para determinar la materialización de una conducta de competencia desleal se debe estudiar si dicha conducta es contraria a las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial, los usos honestos en materia industrial o comercial; afecta la libertad de decisión del consumidor o altera el funcionamiento concurrencial del mercado.

Pero más allá de las consecuencias plasmadas en el régimen sancionatorio de competencia desleal, la invitación es a todos los actores del mercado, para que en el ejercicio de la libre competencia actúen con honestidad, bajo los postulados de la ética y de la buena fe comercial, pues una sana competencia permite el desarrollo estructurado de la actividad económica, generando no solo un mejoramiento en la calidad de vida de los ciudadanos, sino un óptimo y mejor posicionamiento de los mercados nacionales en los entornos internacionales.

También se extiende una invitación a los colegas que pretenden estructurar demandas de competencia desleal para que, previo a ello, y antes de generarle falsas expectativas a su cliente, analicen si la conducta desplegada por el agente económico reúne los parámetros señalados para ser constitutiva de competencia desleal, recordando además que la carga de la prueba le corresponde al accionante.