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La cláusula penal enorme en los contratos deportivos

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María Cristina Delgado

Abogada senior GHER & Asociados

@gher_asociados

 

La Corte Constitucional, en una maravillosa sentencia (una de sus tantas) del año 2013[1], define jurisprudencialmente qué se entiende por autonomía de la voluntad, en caso de que el Código Civil, el Código de Comercio y la misma Constitución Política no sean lo suficientemente claros.

 

Menciona esta sentencia que la autonomía de la voluntad hace parte de las garantías de las que gozan los individuos respecto de sus libertades individuales, teniendo únicamente como límites (i) los derechos de los demás y (ii) el orden público jurídico.

 

En específico, y trayendo a colación jurisprudencia previa de la misma corporación, establece, “según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”, y agrega: “como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana”.

 

Finalmente, indica que “la autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas”.

 

La pregunta que probablemente se haga quien esté leyendo estas líneas es: ¿por qué iniciar con un presupuesto que en derecho es tan básico o elemental, si lo importante de la discusión es la aplicación de cláusulas penales en el mundo deportivo?

 

La respuesta es muy sencilla, a veces los conceptos más básicos son los primeros que se olvidan y más cuando hablamos de un tema tan específico como el deporte (respetando sus principios fundamentales como lo es la especificidad), aun cuando debamos aplicar ese tipo de conceptos de forma análoga por no existir normas deportivas aplicables.

 

Es muy usual pactar cláusulas penales en los convenios deportivos que se negocian entre clubes o con jugadores; pero llamaremos la atención sobre aquellas pactadas en convenios de transferencia temporal de jugadores, teniendo en cuenta que estos convenios no se ejecutan al instante de la firma y del correspondiente pago, sino que mantienen vinculadas a las partes hasta que se cumpla el término fijado para el regreso del jugador.

 

Estos convenios deportivos son típicos en normativa deportiva, al encontrarse regulados en el artículo 13 del Estatuto del Jugador de la Federación Colombiana de Fútbol, donde se establecen únicamente las obligaciones laborales que deben ser asumidas por los clubes con respecto al jugador en préstamo. Es decir, se determina la existencia de dos negocios jurídicos que, aunque están correlacionados, son perfectamente independientes el uno del otro: cuentan con naturaleza jurídica y partes diferentes (el convenio deportivo de naturaleza comercial, celebrado entre los clubes con la participación del jugador; y los contratos laborales, el que se suspende con el club que transfiere y el que nace con el club que recibe).

 

Sin embargo, la normativa deportiva no fija específicamente cómo deben operar cuestiones accesorias y comerciales que no son esenciales al objeto del convenio, como lo serían las cláusulas penales.

 

Aquí vale la pena resaltar la naturaleza jurídica de la cláusula penal, que podría ser también olvidada en algunos casos y debido probablemente tambié, a la cuestionada especificidad deportiva. La cláusula penal, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil Colombiano, tiene naturaleza accesoria, que se pacta única y exclusivamente para asegurar el cumplimiento de una obligación[2] principal de dar, hacer o no hacer, y su aplicación es condicional: solamente es posible ejecutarla en caso de incumplimiento.

 

Pero el pacto de estas cláusulas penales está sujeto precisamente a uno de los límites de la autonomía de la voluntad, que mencionamos en el primer párrafo de este escrito. En Colombia, el Código Civil y el Código de Comercio mencionan que las cláusulas que fijan penas excesivas deben reducirse: en materia civil[3], se rebaja “todo lo que exceda al duplo de la primera” (refiriéndose a la obligación principal) y en materia comercial, la cláusula penal no puede ser superior al valor de la obligación principal[4]. Estos postulados son los que en clase de Introducción al Derecho nos enseñaron a valorar como normas imperativas, que no permiten pacto en contrario aún si las partes “en ejercicio de su autonomía de la voluntad” o “libremente” deciden lo contrario.

 

Y entonces, ¿cómo damos aplicación en materia deportiva a este tipo de limitaciones a las cláusulas?

 

Referirnos más extensamente al derecho colombiano (sobre el que cabe recordar que aplica para los casos entre clubes colombianos) teniendo en cuenta que existen muchísimas decisiones de la Corte Suprema de Justicia suficientemente claras y concretas para dilucidar la materia planteada podría apartarnos del tema específico en materia deportiva y acercarnos más a una clase básica de teoría de las obligaciones, por lo que pasaremos a evaluar jurisprudencia deportiva.

 

El Tribunal Arbitral del Deporte (“TAS”, por sus siglas en francés) se ha pronunciado en varias oportunidades, reduciendo las cláusulas penales pretendidas entre los clubes derivadas las pretensiones de incumplimientos contractuales. Ha tenido el TAS que aplicar por disposición expresa en materia deportiva para aquellos casos que sean de su competencia (entre otros por ejemplo, la existencia de un componente internacional o para apelación de decisiones de federaciones, asociaciones u organismos deportivos relacionados), las disposiciones establecidas en la legislación civil Suiza, que permite en el artículo 163 tanto la libre determinación del valor de la cláusula, como la reducción de la misma cuando se considera excesiva.

 

Ha considerado el TAS como excesivas las cláusulas que sean excesivamente desproporcionadas con respecto al valor de la obligación principal. En el caso entre Timsoara S. A. contra Slovan Liberec y Slovan Liberec contra Timsoara S.A.[5], menciona el TAS la existencia de la limitación al principio de libertad contractual, entendiendo que de acuerdo con la normativa Suiza aplicable el juez debe reducir las sanciones que excedan el precio pactado como “valor de la transferencia” y reduce la sanción al 10 % del precio total de transferencia.

 

Menciona como razones para tomar la decisión: “De acuerdo con el principio de libertad contractual, las partes libremente pueden determinar el valor de la penalidad contractual. Sin embargo, el legislador suizo ha establecido una limitación a esta libertad en el artículo 163, numeral 3, del Código de las Obligaciones, con el fin de asegurar el orden público y el principio de proporcionalidad, como estándares en la Ley Suiza”. Y agrega: “El juez solo puede reducir las penalidades cuando su valor es, para el momento del juicio, abusivo, el Tribunal Federal ha establecido varios criterios para definir qué es una cantidad abusiva”.

 

Entre los criterios fijados se encuentran: (i) que el valor de la cláusula sea irrazonable y claramente exceda el valor admisible en consideración de la justicia y la equidad; (ii) la seriedad o gravedad del incumplimiento; (iii) la culpa del deudor.

 

Esta posición ha sido reiterada por el TAS, en decisiones posteriores entre las que se encuentran la de Ittihad FC contra Etoile Sportive[6], en la que se ratifica la posibilidad de reducir las cláusulas penales cuando son claramente abusivas e inequitativas, y en la decisión del caso de Anouar Kali contra Al-Arabi Sports Club[7], donde se menciona además que para ponderar la falta de proporcionalidad de las cláusulas penales debe tenerse en consideración inclusive la situación financiera de las dos partes.

 

En conclusión, y tal como puede apreciarse: (i) la autonomía de la voluntad, incluso en materia deportiva, tiene límites; (ii) el pacto de cláusulas penales en materia deportiva es de naturaleza accesoria a los contratos principales; (iii) si las cláusulas penales son excesivas o abusivas, deben ser reducidas; (iv) en Colombia, la reducción de la cláusula penal debe operar conforme a las normas imperativas establecidas en los Códigos Civil y de Comercio; (v) si el pleito es de competencia del TAS, la cláusula penal abusiva será reducida conforme al Código Suizo de Obligaciones, atendiendo a principios de proporcionalidad y equidad, y a la misma situación financiera de las partes.

 

 
[1] Sentencia C-934 de 2013. MP: Nilson Pinilla.
[2] Código Civil, artículo 1592.
[3] Código Civil. Artículo 1601
[4] Código de Comercio. Artículo 867
[5] Arbitration CAS 2010/A/2317 SC Fotbal Club Timisoara SA v. FC Slovan Liberec & CAS 2011/A/2323 FC Slovan Liberec v. SC Fotbal Club Timisoara, award of 9 September 2011. Panel: Mr Mark Hovell, President; Mr Olivier Carrard; Mr Hendrik Kesler.
“Pursuant to the principle of contractual freedom, the parties can freely determine the amount of the contractual penalty. However, the Swiss legislator has enacted a limitation to this freedom at art. 163 al. 3 CO in order to warrant public order and the principle of proportionality as a standard in Swiss law (COUCHEPIN G., La clause pénale, Zurich 2008, N. 783).
The Panel note that art. 163 al. 3 CO states: “the judge shall reduce an excessive penalty”. This provision is mandatory and the parties cannot contractually depart from it. (…)
The criteria according to which contractual penalties shall be deemed as excessive and the extent to which a judge may reduce them are to be found in Swiss case law. First, as the judge can only reduce the penalty when its amount is, at the time of the judgment, abusive, the Federal Tribunal has established several criteria to define what an abusive amount is. According to the Federal Tribunal, a penalty is abusive when its amount is unreasonable and clearly exceeds the admissible amount in consideration of justice and equity (ATF 82 II 142, consid. 3 = JdT 1957 I 104). A balance of interests is required to decide whether a penalty is abusive or not in each case. For this purpose, the creditor’s interest (ATF 103 II 129 = JdT 1978 I 159), the seriousness of the breach of the contract (ATF 91 II 372, consid. 11 = JdT 1966 I 322) and the debtor’s fault (ibidem), along with financial situation (ibidem) of both parties, are determinant. The nature of the agreement (ATF 103 II 108 = JdT 1978 I 194), the debtor’s professional background (ATF 102 II 420, consid. 4 = JdT 1978 I 230) and the aim of the penalty also have to be taken into consideration in the balance.”
[6] Arbitration CAS 2017/A/5233 Ittihad FC, Saudi Arabia v. Etoile Sportive du Sahel, award of 22 December 2017. Panel: Prof. Philippe Sands QC, President; Prof. Petros Mavroidis; Prof. Luigi Fumagalli.
“When the contract has to be performed within a given deadline, parties may agree on penalty fees for each day during which the debtor is in default. Pursuant to the principle of contractual freedom, the parties can freely determine the amount of the contractual penalty. However, the Swiss legislator has enacted a limitation to this freedom at art. 163 al. 3 CO in order to warrant public order and the principle of proportionality as a standard in Swiss law. A penalty is abusive when its amount is unreasonable and clearly exceeds the admissible amount in consideration of justice and equity”.
 
[7] Arbitration CAS 2017/A/5046 Anouar Kali v. Al-Arabi Sports Club, award of 24 October 2017 Panel: Mr Jacopo Tognon, Sole Arbitrator:
“Under Swiss law, the judge (or the arbitrator) will use his discretion under Article 163 para. 3 SCO to reduce a contractual penalty if the relationship between the amount of the penalty agreed upon, on the one hand, and the interest of the creditor worthy of protection, on the other hand, is grossly disproportionate. In other words, an excessive penalty under Swiss law is a penalty that, at the time of the judgment, is unreasonable and clearly exceeds the admissible amount in consideration of justice and equity, or, put more simply, is “abusive”. Moreover, the specific circumstances of the case, such as the nature and duration of the contract, the seriousness of the contractual breach, the degree of fault, the behaviour of the creditor, the financial conditions of the parties, a special interest of the creditor that the debtor behaves in conformity with the contract, the experience in business matters of the parties and the damage incurred by the creditor shall be considered.

 

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