Precisiones sobre el precedente

Sabido es que a partir de la existencia de dos tradiciones jurídicas, una formada en el seno del civil law y otra en el common law, se ha establecido una serie de diferencias entre dos sistemas jurídicos, los cuales no pueden ser estudiados sin consideración al contexto propio de cada Nación en donde rija uno de ellos. En verdad, la interacción entre estos sistemas ha propiciado el intercambio consciente o inconsciente de figuras ajenas, que al ser reproducidas sin análisis riguroso en sus efectos producirán desquiciamientos naturales en cada sistema, pues no pueden manifestar ser una copia fidedigna de la figura original, situación que ha resultado ciertamente obvia con relación al concepto del  precedente judicial positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano.

El precedente como figura extraña a nuestro sistema jurídico, paulatinamente, se ha ido incorporando al ordenamiento y, a pesar de la inercia de los operadores jurídicos en considerarla como una fuente jurídica no auxiliar, lo cierto es que hoy explícita o implícitamente se le reconoce como verdadera fuente del Derecho, bajo la égida de una Constitución Política vinculante y normativa. Sin embargo, de su incorporación al sistema se han derivado una serie de confusiones en cuanto a su concepto y alcance que, a la luz de una cultura jurídica particular, requieren ser clarificadas.

En ese sentido, si bien el precedente, la jurisprudencia, la doctrina probable y la doctrina constitucional parecieran ser figuras similares, lo cierto es que materialmente son distintas, lo cual ha de tenerse en cuenta en múltiples eventos, incluyendo la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En nuestro ordenamiento, el concepto de jurisprudencia o doctrina probable se asocia al quantum, es decir, a las veces en las que el juez supremo, por lo general colegiado, de mayor jerarquía y, por tanto, órgano de cierre, ha mantenido una misma línea argumental frente a la forma como debe entenderse o aplicarse una determinada norma o cómo debe resolverse un caso.

Por su parte, la llamada doctrina constitucional, que no puede confundirse ni con la jurisprudencia ni el precedente, surge cuando la Corte Constitucional como intérprete autorizado de la Constitución desentraña el sentido o contenido de una norma constitucional o la aplica directamente a un caso concreto, lo cual, por su naturaleza, es vinculante en razón del carácter normativo de la Carta Política.

Ahora bien, tratándose del precedente judicial, este no se puede identificar con el número de veces que un determinado o específico tema ha sido fallado, pues solo basta una providencia originada en una alta corte en donde se especifique una regla o subregla de derecho –ratio decidendi- para estar frente a él. En consecuencia, se equivocan quienes exigen que se determine un número plural de fallos en los que la regla de derecho se aplicó, para entender que hay precedente. 

Tales precisiones efectuadas dentro de un contexto propio permiten advertir cómo, a la luz de nuestra tradición y el carácter jerarquizado del sistema de administración judicial, el precedente solo puede provenir de los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones, como una consecuencia de las funciones a ellos asignada por la Constitución y en razón del carácter del Estado colombiano como una República Unitaria. Característica que indefectiblemente conduce a la inexistencia de, por un lado, el llamado “precedente horizontal” y, por otra parte, la posibilidad de que el juez de inferior jerarquía pueda apartarse del precedente.

Transpolar la figura del “precedente” tal cual como ha sido concebida en los sistemas jurídicos anglosajones a un sistema legislado resulta un desacierto que promueve un escenario de múltiples confusiones. La importancia de ajustar esta figura razonadamente a nuestro contexto y, en esa medida, dotar con mayor coherencia el sistema jurídico e institucional colombiano, sin que sea necesario la expatriación del mismo, es una necesidad inaplazable.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

* Las opiniones aquí expresadas son responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen de ninguna forma al Consejo de Estado o a alguno de sus miembros.