El concepto de prestación de servicios públicos y la declaratoria de caducidad

Gran polémica han generado las decisiones del Consejo de Estado en relación con el alcance del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (régimen de exorbitancia principal). Durante la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, esa discusión no era pertinente, toda vez que el artículo 60 hacía extensivos los poderes exorbitantes en forma implícita a todos los contratos administrativos. La caducidad se declaraba en los contratos de consultoría sin discusión alguna. El asunto pasó a difícil terreno cuando el artículo 14 de la Ley 80 procedió a limitar los casos de la caducidad implícita o “virtual”.

El Consejo de Estado ha precisado los alcances de esta norma y dividió los contratos estatales en cuatro categorías: el primer grupo, en donde se hace obligatoria la exorbitancia; el segundo, en donde es prohibida; el tercero, en donde es potestativa y el cuarto, en donde el contrato no es mencionado por los tres primeros. “Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley” y para ellos frente al interrogante de si es posible un régimen de exorbitancia se considera la respuesta negativa, por cuanto: a) este tipo de poderes requiere autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común, y b) “porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales”. 

La Sala de Consulta, en decisión del 30 de noviembre de 2011, reitera la tesis de la Sección Tercera, pero expresa la posibilidad, en estos contratos, de aplicar el régimen de multas y de incumplimiento, previo pacto interpartes, lo que ya había precisado en varios conceptos anteriores en relación con el régimen de los contratos estatales.

Estimamos que el artículo 14 amerita una mirada diferente, bajo el supuesto lógico-jurídico al que la norma se refiere, a tipos de contratos y a conceptos que emanan del “objeto contractual”. En esta medida, el Consejo de Estado tal vez hubiese podido llegar a igual resultado, pero por un camino harto diferente.

Cuando se refiere a la tipología de ciertos contratos, la discusión no existe: contrato de obra, régimen obligatorio; para los interadministrativos, de empréstito, donación, arrendamiento y seguro, régimen prohibido, y para los contratos de prestación de servicios y suministro, régimen potestativo. Pero en cuanto se refiere al objeto de los contratos, la cosa es de otro tanino: a) la explotación y concesión de bienes del Estado, b) la prestación de servicios públicos, c)  las actividades que constituyan monopolio estatal, d) actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas anteriormente y e) desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

En los tres primeros conceptos, el régimen de exorbitancia es obligatorio y en los dos últimos, prohibitivo. Cada uno de estos literales ameritaría un análisis. Su alcance es extenso o restrictivo, según la tendencia del derecho administrativo que se escoja.

Ahora bien, ¿de dónde surge que un contrato está unido o no a un objeto de prestación de servicios públicos? La respuesta la da el análisis que se haga de la carta constitucional, por cuanto o bien la Constitución o el legislador, cuando aquella lo permite, definen cuándo un servicio es considerado de carácter público y amerita una protección especial.

Con la posición asumida por el Consejo de Estado, los contratos que no se mencionan en forma expresa están por fuera del régimen de exorbitancia. Si se hubiera realizado el análisis conforme a la escuela del servicio público o de Burdeos, lo que hizo imprescindible a mi juicio el legislador al establecer el concepto de “prestación de servicios públicos”, otro hubiere sido el resultado del análisis. El Consejo de Estado escogió una escuela del derecho administrativa, más rígida, más positivista: la escuela de Toulouse. Para esta, el poder exorbitante debe ser concreto y no atado a principios, como bien criticaba Maurice Hauriou a León Duguit. Las tesis de la Escuela de Burdeos alcanzaron un importante éxito por su carácter novedoso y su sensibilidad hacia las nuevas funciones que los poderes públicos estaban asumiendo en los ámbitos económico y social, pero tropezaron con la resistencia de los partidarios de la vieja teoría de los actos de autoridad o de poder público.

A diferencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional sí parece aceptar el camino insinuado, cuando en sentencia de tutela expresó para un contrato de interventoría que era “forzoso reconocer que al decretarse la caducidad del contrato 0336, la administración ejerció una facultad claramente atribuida por la ley y por el mismo contrato, y que esta decisión goza entonces de presunción de legalidad”.

Lo anterior nos permite concluir con satisfacción: definitivamente Maurice Hauriou y León Duguit y sus discípulos Roger Bonnard y Gastón Jéze, siguen vivos.

Carlos E. Naranjo Flórez

Abogado

(Texto resumido)