Procesos de contratación pública con ESAL siguen rigiendo por el Decreto 092 del 2017

La contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro (ESAL) y de reconocida idoneidad a la que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, reglamentada por el Decreto 092 del 2017, es una contratación especial que procede exclusivamente en los casos previstos en tales normas y que tiene su origen en la necesidad de continuar con el apoyo de las entidades estatales a actividades benéficas.

En reciente concepto, la Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente) precisó que la contratación con ESAL se sigue rigiendo por el Decreto 092 del 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado, mediante Auto 11001032600020180011300 (62003) del 2019.

Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 superior, deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad, realizando un proceso competitivo y teniendo en cuenta, entre otros factores, que no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios y que el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo.

Dos convenios diferentes

Ahora, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 del 2017. En ese sentido, deben estar sujetos a competencia, salvo en aquellos casos en que una ESAL comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30 % del valor total del convenio.

Así mismo, corresponde a la entidad estatal verificar previamente que no exista ninguna otra ESAL que ofrezca aportes iguales o superiores al 30 %. Lo anterior sin perjuicio de las restricciones previstas en el artículo 33 de la Ley de Garantías durante el periodo preelectoral de las elecciones presidenciales para los procesos no competitivos.

Por tratarse de dos convenios completamente diferentes, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la forma de adelantar un determinado objeto contractual en específico.