La Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que el pago tardío o inoportuno del anticipo no condiciona las prestaciones a cargo del contratista, quien solo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la Administración es grave y determinante en su inacción.

En efecto, advirtió que la excepción de “contrato no cumplido” se encuentra condicionada a (i) la existencia de un contrato sinalagmático, es decir, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes y correlativas y (ii) la falta de cumplimiento actual de obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes.

Así mismo, (iii) la calificación de grave sobre el incumplimiento de la Administración, de manera que genere una razonable imposibilidad de cumplir y (iv) al hecho de que a la parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo no se le puede conceder ese medio defensivo, pues su conducta la rechaza.

En el caso concreto, el pago tardío o defectuoso del anticipo no fue la razón determinante para que el contratista incumpliera el contrato, no solo porque la supuesta insatisfacción de las obligaciones nunca fue manifestada, sino porque al hacer el reporte final de las obras ejecutadas durante el contrato la interventoría indicó que había valores por amortizar del anticipo.

El hecho de haber contado aún con recursos del anticipo sin ejecutar para los meses finales de la maltrecha ejecución contractual significa que no hay relación, nexo o vínculo alguno entre ese supuesto incumplimiento de la administración con el incumplimiento de la contratista, lo que lo hace irrazonable e imposible de apreciar en términos de gravedad (C. P. Jaime Enrique Rodríguez).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 25000232600020051096901 (42171), 09/07/18.