La inseguridad jurídica: terreno fértil para la corrupción, la ineficacia y la pérdida de confianza

SANDRA AVELLANEDA AVENDAÑO 

Gerente AvellanedaA & Asociados / Directora Academia de la Gestión Pública AGP 

CARLOS EDUARDO CASTAÑEDA CRESPO 

Exfiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia / Conjuez del Tribunal Superior de Bogotá 

 

La crisis de legitimidad que está viviendo el Estado colombiano es resultado de procesos históricos y exige, sin más aplazamientos, cambios estructurales en la manera de concebir el presente y proyectar el futuro de nuestro país.  

 

Hoy, se ha exacerbado de manera insostenible la distancia entre las instituciones y el ciudadano que está y se siente famélico, “deshecho por el sufrimiento”(1), mientras carga en sus hombros el régimen obeso y paquidérmico que, sin más espera, o cambia su estilo de vida o tendrá que afrontar una detonación de lo que está en ebullición.  

 

También aumenta la frustración del gestor público. Nos referimos al honesto (porque el deshonesto no siente miedo, ni frustración, sencillamente, no siente a Colombia), al que entrega todo por el país y no se atreve a robarle ni un segundo, ni un peso, esos que son más, pero que se sienten solos y, además, perseguidos. Los que se ahogan en los más de 6.200 artículos que regulan la contratación pública, a esos que les compulsan copias a la fiscalía, porque omitieron requisitos formales para contratar; esos que tiemblan al tomar una decisión, porque temen ser investigados y condenados al descredito y a la pérdida de todo, en medio de la filosofía en la que prevalecen las formalidades, por encima del fondo, mientras quienes se roban a Colombia caminan impávidos e indemnes.  

 

También se ha exacerbado de manera insostenible la falta de confianza del sector privado local e internacional, la recesión de credibilidad y la sensación de inseguridad. 

 

Quienes generan empleo con esfuerzo y perseverancia están agonizando y quienes tienen capital para no agonizar están planeando cómo trasladar sus inversiones a otros hemisferios. Ya reina la desconfianza y la inseguridad de todo tipo: física, jurídica, empresarial, comercial y económica. 

 

Principio resquebrajado 

 

Uno de los factores que abona el terreno de la ineficacia y la corrupción es, precisamente, la inseguridad jurídica(2), que afecta a los gestores públicos, que aleja al sector privado y que aumenta la brecha y la desconfianza del ciudadano. 

 

Desafortunadamente, pareciera que el principio de seguridad jurídica no tuviera eco en nuestro ordenamiento jurídico, porque lo que impera es la inseguridad creciente, como creciente es la falta de legitimidad del Estado que agoniza en medio de normas que paralizan de miedo a quienes tienen que administrarlo y ahuyentan a empresarios e inversionistas. 

 

Muestra de ello es la Constitución de 1886, que, en 105 años de vigencia, tuvo 62 reformas; la Constitución de 1991, con apenas 30 años de vigencia, ya suma 50 reformas. Otro ejemplo es la Ley 906 del 2004, con la que entró en vigencia el sistema penal oral acusatorio, que tiene más de 22 reformas, legales y constitucionales, en menos de 15 años de vigencia. Similar caso sucede con las normas que reglamentan la contratación pública que, pese al esfuerzo del legislador por tratar de unificarlas y simplificarlas, al año 2020 concurren 248 normas relacionadas, directa o indirectamente, con la contratación con recursos públicos. Así lo indica en su investigación el profesor Iván Darío Gómez Lee. 

 

Por esta razón, el antídoto para combatir la corrupción y la ineficacia en la contratación no son las leyes, toda vez que esta histeria legislativa propicia inseguridad jurídica, ambivalencias e, inclusive, choque entre normas vigentes, pero, sobre todo, una dificultad para conocer y aplicar cada uno de los, aproximadamente, 6.200 artículos que concurren en las 248 disposiciones mencionadas. 

 

Pero lo más grave no es tener que conocer 6.200 artículos, y estar sometido al sinnúmero de interpretaciones que emergen de ellos, sino que el gestor público que no los conozca y aplique a cabalidad está expuesto a ser juzgado y condenado penalmente por las conductas descritas en los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal, relacionadas con la denominada “celebración indebida de contratos”. 

 

Como si fuera poco, estos artículos son normas en blanco, es decir, la conducta que se quiere prohibir remite a un referente normativo supuestamente específico, pero, desafortunadamente, en la práctica, ese referente normativo no es específico, ni mucho menos claro: es como cuando vamos por carretera y la flecha que nos debe indicar el camino está borrada. 

 

¿Estamos combatiendo la corrupción? 

 

Dentro del panorama de la ilegitimidad en la que nada el Estado, una de causas que con descaro carcome nuestra esperanza y futuro es la corrupción. Pero, ¿realmente la estamos combatiendo? 

La gran mayoría de las imputaciones penales a gestores públicos, que conocemos como resultado del semillero de investigación de la AGP, están relacionadas con errores y no con actos de corrupción, como comúnmente se cree. Esto no quiere decir que no haya corrupción. Por supuesto, la hay, descarada, rampante, perdió el miedo, porque sabe que los órganos de control e investigación ocupan gran parte de su tiempo investigando contratos “sin el lleno de los requisitos legales”, de los contenidos en los 6.200 artículos que deben conocer quienes trabajan en contratación estatal. 

 

Sin duda, el incumplimiento de un requisito legal debe ser investigado y sancionado, si se verifica que tal conducta fue sustancial, es decir, que afectó algún bien jurídico tutelado, pero para eso está el operador disciplinario, entonces, ¿por qué, además, darle efectos penales, con la potencialidad de que el gestor público pierda su libertad por no conocer el maremágnum de normas que confluyen como carros chocones en nuestro ordenamiento? 

 

Imputaciones 

 

Muchas de estas imputaciones son contra alcaldes y ordenadores del gasto delegados, sobre todo de la Colombia que ahoga sus gritos en la indiferencia e indolencia del Estado y de nosotros, los connacionales que vivimos en la Colombia con luz, agua e internet. 

 

Probablemente, estas imputaciones de las que hablamos académicamente, sin poder dar cifras o referencias concretas, porque se trata de un ámbito amparado por la reserva, son producto del desconocimiento que puede tener el alcalde de Jordán, municipio al que llaman “pueblo fantasma” y que sobrevive oculto en las montañas de Santander, sobre las cerca de 248 normas que debe aplicar para no incurrir en contratación sin el lleno de los requisitos legales (C. P., art. 411). 

 

Igual que el alcalde de Jordán, los funcionarios de los 958 municipios categoría seis que hay en el país (Contaduría General de la Nación, 2021) no conocen la totalidad de ese universo enorme de normas, circulares, guías densas, que hacen obesa y paquidérmica la contratación en Colombia y que generan un escenario de inseguridad jurídica latente y poco atractivo para inversionistas que operen con rigor. 

 

Tres imaginarios 

 

Es necesario reconocer que hemos dado pasos fundamentales para la modernización y la seguridad en las compras públicas. Sin embargo, para lograr la solidez que esta actividad requiere, es necesario desmontar tres imaginarios errados y dañinos: 

 

(i)       Que la corrupción se combate con normas. Por el contrario, cada norma es un potencial “peaje”, una brecha más frente a las regiones y terreno fértil para la inseguridad jurídica y para la configuración de riesgos penales, fiscales y disciplinarios formalistas, que afectan a los funcionarios.  

 

(ii)       Que podemos generar modelos uniformes para todo el país. Colombia tiene seis regiones, que, en muchos de sus municipios, afrontan grandes limitantes administrativas, operativas y de profesionalización del talento humano. Sin embargo, las disposiciones se elaboran desde los escritorios de Bogotá, desconociendo realidades que limitan la aplicación real de muchas de las reformas y modelos que se pretenden implementar. 

 

(iii)      Que la rendición de cuentas es un comité de aplausos. Esta herramienta y la implementación de controles internos efectivos debería ser uno de los escudos de los gestores públicos, quienes deben recordar siempre que el mejor antiséptico contra la corrupción es la luz. 

 

Cuando se observan los grandes escándalos mediáticos de corrupción, un desprevenido observador podría preguntarse ¿por qué la rendición de cuentas de esa entidad no se informó sobre esa situación o se alertó sobre ese riesgo? 

 

Este mecanismo de control público y de interacción entre los servidores públicos y la sociedad no es un invento moderno, es una figura que existe desde hace muchos siglos y que en la antigüedad funcionó con buenos resultados, tanto es así que los griegos utilizaron el término griego euthyna (plural euthynai, “enderezamiento”)(3). 

 

En resumen, Colombia no necesita más normas, necesita resultados y colombianos dispuestos a tomar decisiones que nos permitan soñar con el futuro. A ellos debemos rodearlos y no perseguirlos, mientras entre todos perseguimos de forma implacable a quienes desfalcan el patrimonio de nuestros hijos, el patrimonio público.  

 

NOTAS: 

1. “Estoy sentado sobre la espalda de un hombre que está deshecho por el sufrimiento. Yo haría cualquier cosa para ayudarle menos bajarme de sus hombros”, Jens Galschiot 
2. C. Const., Sent. C-250/12 y Sent. SU-072/18. 
3. https://bit.ly/3gfFeed 

 

REFERENCIAS: 

- Gómez, Iván Darío y otros. Contratación segura, Cuarta Edición. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Bogotá, 2020. 

https://www.contaduria.gov.co/categorizacion-de-departamentos-distritos-y-municipios. 

 

- Evaluación del Sistema de Compras Públicas de Colombia. Metodología MAPS Versión 2017, Borrador Informe final, abril del 2018.