¿Existe fuero de inamovilidad en cargos de libre nombramiento y remoción?

La regla de discrecionalidad como instrumento para declarar insubsistente a una persona que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción se debe fundamentar en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, recuerda la Sección Segunda del Consejo de Estado. (Lea: Solicitar la renuncia a directivos de libre nombramiento y remoción no es ilegal)

En ese sentido, dentro de los límites para su ejercicio se encuentra que:

1. La decisión debe adecuarse a los fines de la norma y de la función administrativa, amparada en la presunción de buen servicio.
   
    
2. Ser proporcionales a los hechos que le sirven de la causa, es decir, no arbitrarios, de lo cual se debe dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente y concurrente al acto que origina el despido, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directamente el acto administrativo.

Dicha facultad discrecional se encuentra consagrada en el artículo 44 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), que dispone el deber de adecuación a los fines de la norma que la autoriza y la estricta proporcionalidad a los hechos que sirven de causa. (Lea: ¿Concursos de méritos cerrados para el ingreso a la función pública son inconstitucionales?)

Al efecto se desprenden algunos elementos comunes a toda potestad discrecional adicionales a los ya referidos, en virtud de la jurisprudencia constitucional (Sentencia T-372 del 2012), en el sentido de que la discrecionalidad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; y es la existencia de una norma de rango constitucional o legal que contemple dicha situación expresamente.

Por lo tanto, precisa la alta corporación que el desempeño dentro de un cargo de esta naturaleza no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia al empleado que lo ocupa; y el nominador conserva la facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio público.

Trabajadores próximos a pensionarse

El término “prepensionado” se originó con la expedición de la Ley 790 del 2002, bajo la implementación del “retén social” que dispuso una protección especial para los servidores públicos en circunstancias particulares de vulnerabilidad, recuerda la Sección Segunda.

En desarrollo de dicha protección, el Decreto 190 del 2003 dispuso que el servidor próximo a pensionarse es aquel al que le faltan tres años o menos, contados a partir de la promulgación de la precitada ley, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. (Lea: ¿Descanso compensado genera vacancia temporal?)

Por otra parte, la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse es de rango constitucional, por lo que no debe confundirse con el retén social, cuyo margen de aplicación se encuentra circunscrito a los procesos de renovación de la administración pública.

Finalmente, la Corporación explica los elementos de la estabilidad laboral que la revisten de exigibilidad, de conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional:

1. La existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad.
   
    
2. En los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten tres años o menos para cumplir requisitos.

No obstante, la estabilidad reforzada no es absoluta y en caso de existir una justa causa el empleador puede desvincular al trabajador (C. P. Carmelo Perdomo Cuéter).

CE Sección Segunda, Sentencia 68001233100020090068301 (09672014), 26/10/17

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