Estabilidad relativa de empleados provisionales con enfermedad cede ante derechos de mérito

No es procedente reubicar a empleados nombrados en provisionalidad en una condición especial por ser diagnosticados con una enfermedad o discapacidad.

En concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, la naturaleza de su empleo genera una estabilidad relativa que debe ceder ante los derechos de mérito de quien superó un proceso de selección y está en lista de elegibles.

Sin embargo, la respectiva entidad deberá proceder con especial cuidado para no lesionar los derechos de las personas en situación especial de indefensión, así que, en la medida de sus posibilidades, deberá aplicar acciones afirmativas que garanticen el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales.

Concepto marco

En relación con la desvinculación de los provisionales en situaciones especiales (discapacidad o enfermedad catastrófica) para proveer el cargo a quien ganó la plaza mediante concurso de méritos, la entidad se pronunció en el Concepto Marco No. 9, del 29 de agosto del 2018, en el cual concluyó, entre otras cosas, lo siguiente:

1. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha enfatizado la importancia de garantizar el efecto útil de los concursos de méritos, en el sentido de implantar un sistema que garantice los derechos de los ciudadanos que desean ingresar a la función pública en igualdad de condiciones.
   
    
2. Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a ocupar el cargo. La conformación de la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes. (Lea: Durante la emergencia se pueden retirar empleados nombrados en provisionalidad).
   
    
3. La estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales que tienen una condición o protección especial, como embarazadas, padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, síquicos o sensoriales y prepensionados, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.
   
    
4. De existir cargos vacantes similares o equivalentes a los que venían ocupando, los provisionales podrán ser vinculados de nuevo en esta modalidad, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales, tanto para la época de su desvinculación como en el momento del posible nombramiento.
   
    
5. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta un orden de protección en el que prima la enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

DAFP, Concepto 17731, Ene. 20/21.