Calidades y capacidades laborales no restringen discrecionalidad para retirar empleados de libre nombramiento

La Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró que el despido a empleados de libre nombramiento y remoción se efectúa bajo la presunción de favorecer al servicio público.

Para la Sala, esta noción no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del empleado, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis en cualquier momento puede adelantar el nominador, con fundamento en la facultad de libre nombramiento y remoción que le asiste. (Lea: ¿Expectativa pensional limita a la administración para declarar insubsistencia en empleos de libre nombramiento?)

En efecto, recordó que el empleador se encuentra exonerado frente a la obligación de motivar el acto, de conformidad con lo establecido por el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968 y el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 del 2004.

Aunque si bien la reunión de calidades y capacidades para adelantar la labor asignada constituyen garantía para el buen servicio, no restringen dicha facultad, pues existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al empleador para declarar insubsistentes a altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo que no necesariamente constituye la descalificación del servidor público.

En conclusión, el buen desempeño del funcionario no enerva la facultad discrecional de la que goza el nominador, como tampoco le genera fuero de estabilidad, asegura el fallo.

Ilegalidad del acto

Todo lo anterior motivó a que la corporación recordara que para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia es necesario que se genere una certeza incontrovertible en el juzgador sobre la actuación arbitraria del nominador.

Efectivamente, ello conlleva al deber de acreditar que la decisión se emitió con desvío de poder, es decir, con la intención de conseguir un fin diferente al previsto por el legislador, para satisfacer un propósito particular, personal o arbitrario. (Lea: Empleos temporales de planta de personal de la CGR no serán discrecionales)

Así las cosas, el interesado en su nulidad deberá cumplir con la debida incorporación de los medios de convicción que conduzcan al juez a la certeza de que los motivos o fines que tuvo la administración para adoptar la decisión en realidad son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad (C. P. Gabriel Valbuena).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 25000232500020110052101 (259313), Jun. 23/16

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