Riesgos superficiarios: un reto de la industria extractiva

David Arce Rojas

Presidente de Arce Rojas Consultores & Cía S. A.

En Colombia, la prospectiva minera y petrolera tiene una identificación clara desde el punto de vista científico, tanto por la ubicación, como por gran parte de la calidad y la cantidad de los recursos naturales no renovables, de los cuales vive el país. No es extraño para nosotros entender que el país es un proveedor de materia prima con destino a las economías del primer mundo y que la contraprestación por la explotación de los recursos naturales que ello nos genera es fuente fundamental para los ingresos de la Nación.

El aporte que hace la industria extractiva a los ingresos corrientes del país equivale a más de tres puntos de PIB, y de los 60.000 millones de dólares que se exportan al año, cerca del 63 % equivale a la exportación de esos recursos. Desafortunadamente, aunque para Colombia, día a día, el riesgo de la prospectiva se reduce, de manera inversa y geométricamente, se implementa el riesgo superficiario inherente a la explotación de los recursos naturales.

Este riesgo superficiario se manifiesta, básicamente, en: (i) trámites correspondientes a la obtención de los permisos ambientales, (ii) la adquisición de los derechos superficiarios o derechos de acceso a los terrenos en donde se deben llevar a cabo estas actividades mineras y petroleras y (iii) el desarrollo de consultas previas, dando aplicación al principio fundamental de respetar la ley y promover el acatamiento a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

Riesgo ambiental

Sobre el primero, esto es el riesgo ambiental, se podría dividir en dos aristas: la primera, en el tiempo que le toma al usuario de la licencia obtener el permiso ambiental. La segunda, que una vez obtenida, en ejercicio del derecho fundamental, este se ve afectado por intervención de terceros que, de manera ilegal, explotan recursos naturales renovables, sin amparo legal alguno y sin el seguimiento de las autoridades ambientales, todo lo cual pone en riesgo no solamente el licenciamiento a la compañía extractiva, sino también su reputación.

El Estado promete, y creemos que es así, modificar las normas, proveer más recursos técnicos y sociales en los procesos administrativos de obtención de las licencias ambientales, con el ánimo de reducir los tiempos en su tramitología y de agilizar los conceptos con personal capacitado dentro de las autoridades ambientales.

Pero, desafortunadamente, se está perdiendo la guerra frente a los explotadores no formales de los recursos naturales, entendiendo por estos tanto los renovables como los no renovables. Se expiden leyes, decretos, resoluciones y reglamentaciones; se crean cuerpos ambientales especiales de seguimiento y control; se les dan facultades policivas y ambientales a los grupos especializados de las Fuerzas Armadas, pero no se logra el resultado final de evitar el destrozo ecológico que hacen estos explotadores y el daño colateral que ellos ocasionan a los operadores legales.

Derecho de vía

El segundo riesgo, que es de gran impacto en el desarrollo de los proyectos extractivos, es la obtención del derecho de vía, o de los derechos de tierras para ingresar al terreno. En Colombia, gran parte de la tenencia de la tierra carece de formalidad, hecho jurídico que es notoriamente desconocido por la industria extractiva. No solamente lo desconocen, sino que no lo tienen en cuenta dentro de sus programas de planeación para el ingreso al terreno, ocasionándoles grandes demoras y costos para el inicio de sus proyectos.

De conformidad con la legislación colombiana, las 114,7 millones de hectáreas continentales en un momento de la historia fueron baldíos y, a lo largo de la misma, el Estado ha venido adjudicándolas a particulares, utilizando diferentes actos administrativos que le permitan al particular, tener derecho de dominio inscrito sobre sus tierras; sin embargo, aún en este siglo, Colombia mantiene la posta de ser el país con más terrenos baldíos.

Esto ha generado un menor indicador de competitividad frente al mundo. Si se le agrega la existencia de ejidos municipales, afectados en su destinación y uso por las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, nos vemos enfrentados a una inseguridad jurídica en la tenencia de la tierra. Esto repercute en la calidad del derecho superficiario que la industria extractiva requiere para adelantar sus operaciones, lo que deriva en un riesgo jurídico enorme. 

La industria extractiva en su planeación olvida realizar diagnósticos jurídicos catastrales, que le permitan identificar la calidad de propietario, poseedor, ocupante, tenedor o dueño de mejoras, que son las personas con las que deben llevar a cabo las negociaciones de tierras. Colombia, con el ánimo de facilitar el acceso a estos terrenos en la industria petrolera, expidió la Ley 1274 del 2009 y se mantiene para la industria minera lo reglado en la Ley 685 del 2001. Afortunadas esas industrias por contar con normativas especiales, lo que no sucede con el resto del sector real, como el de los agroindustriales o la infraestructura, entendiendo por ella proyectos viales, portuarios o férreos.

La comunidad

El tercer riesgo superficiario tiene que ver con el manejo con la comunidad, específicamente en el desarrollo de consultas previas. A pesar de que la consulta previa es un derecho fundamental de las minorías étnicas del país, que el Gobierno, en su rol de garante, debe velar por su ejercicio, algunos cuestionan que la industria extractiva y cualquier otra obra de infraestructura deba consultar a la población afrocolombiana[1], a las comunidades indígenas[2] o al pueblo Rom[3], es decir, no comparten que 47 millones de colombianos deban consultar con menos del 12 % de la población, para adelantar actividades extractivas que equivalen a más de tres puntos del PIB.

Encontramos, entonces, que los trámites ambientales, la obtención de derechos superficiarios y las consultas previas son verdaderos riesgos superficiarios. La industria en general debe ser consciente de estas contingencias al momento de planear sus proyectos. Por tanto, desde la alta gerencia hasta los operadores, deben estar alineados para dar un buen manejo a estas situaciones. De esta manera, y aunado a unas buenas prácticas sociales para la exploración y explotación de los recursos no renovables, se obtendrá el mejor resultado para su objeto misional.