El ruido de los impuestos

César Camilo Cermeño

Director de las Maestrías y Especialización en Tributación de la Universidad de los Andes

 

Los sesgos producen una desviación en el proceso del pensamiento y conducen a patrones que llevan a conclusiones consistentemente erróneas.

 

Uno de los sesgos más estudiados –y en diferentes ordenamientos, regulados– es el conocido como sesgo retrospectivo o prejuicio de recapitulación, en donde, una vez se conoce el resultado final de ciertos hechos, los analistas ajustan sus conclusiones como si hubiese sido fácilmente predecible ese resultado. Básicamente, se trata de “leer” el partido de fútbol después del pitazo final, en donde el espectador, que ya sabe cuál fue el marcador, analiza con este conocimiento los errores del técnico y objeta varias decisiones que, claramente, desde el futuro, ese espectador no hubiera tomado.

 

En Ruido, una falla en el juicio humano, Daniel Kahneman, Olivier Sibony y Cass R. Sunstein reconocen que, dentro de los diferentes estudios sobre el razonamiento, “el sesgo es la estrella del espectáculo”, por lo que aquí no haremos referencia a este tipo de error que conduce a que las conclusiones “se desvíen sistemáticamente del objetivo”.

 

Haremos referencia, precisamente, al objetivo del libro citado: el ruido, un error cognitivo que es más difícil de detectar y que hasta hace poco era “un actor de reparto que normalmente estaba fuera del escenario”.

 

El ruido se detecta, porque “personas que se espera que estén de acuerdo terminan en puntos muy diferentes alrededor del objetivo” y los autores brindan varios ejemplos de estos fenómenos: médicos que dictaminan diagnósticos radicalmente diferentes al mismo paciente, personal de recursos humanos que califican de manera muy desigual al mismo candidato, autoridades de custodia infantil que no siguen los mismos patrones para decidir si envían a los menores a un centro de custodia o “individuos similares, condenados por el mismo delito, (que terminan) con sentencias notablemente diferentes; por ejemplo, cinco años de cárcel para uno y libertad condicional para otro”.

 

Los sesgos en materia tributaria

 

En derecho tributario, varios autores han estudiado en Colombia los sesgos que inciden en algunas posiciones que son defendidas tanto por contribuyentes (por ejemplo, al momento de tomar decisiones contando como variable la lotería de eventuales amnistías tributarias), como por autoridades tributarias (que bajo el sesgo retrospectivo antes mencionado han rechazado la deducción de negocios que no salieron bien y que, en su concepto, era claramente predecible que fracasarían).

 

Quizás un sesgo natural de los tributaristas fuese considerar que las fallas en el juicio de contribuyentes y autoridades eran provocadas por sesgos que, posteriormente, eran corregidos por el Consejo de Estado. Incluso, que los propios sesgos temporales de la jurisprudencia posteriormente eran corregidos con sentencias que ajustaban o redireccionaban sesgadas.

 

En otras palabras: quizás los tributaristas desestimaban que el ruido también está presente en el juicio de sus diferentes actores. Esto, hasta el 2 de diciembre del 2021, fecha en la que se profirió la sentencia de unificación que buscó aclarar el alcance de concepto de “actividad comercial”, a efectos del impuesto de industria y comercio (ICA).

 

En esta sentencia, se destacan, de manera bastante rigurosa, las diferentes líneas jurisprudenciales que han existido para tratar de interpretar una remisión de la norma tributaria al Código de Comercio, a propósito del problema jurídico sobre si los dividendos son o no una actividad comercial para efectos tributarios.

 

Así, se resalta que inicialmente se consideró por parte del Consejo de Estado que la sola actividad de inversionistas no era un supuesto gravado con ICA. Sin embargo, posteriormente, se adoptó como criterio para resolver el problema jurídico el ejercicio profesional o habitual de la actividad. Igualmente, este criterio llevó a que, extrañamente, durante un periodo, se exigiera el examen del objeto social de las compañías para definir el carácter mercantil de la actividad.

 

Posteriormente, se consideró que los dividendos claramente estaban relacionados con el acto mercantil de vinculación como accionista o socio, lo cual fue reconsiderado para volver a la posición inicial que desestimaba que con la inversión en acciones se ejecutara un acto mercantil. Después, se incluyó un nuevo criterio: si la inversión era un activo fijo, los dividendos no estarían gravados, porque su adquisición, entonces, no correspondían al giro ordinario de la empresa.

 

La sentencia muestra de manera muy gráfica cómo posteriormente estos criterios juegan, una y otra vez, a lo largo del tiempo, perdiendo o retomando fuerza en diferentes momentos.

 

Diferentes criterios

 

En ese sentido, frente a un mismo problema jurídico y una norma que, curiosamente, para ser de carácter tributaria, no ha sido modificada en el tiempo, los jueces adoptaron criterios de definición completamente diferentes.

 

Ahora bien, cuando después de haberse planteado un juicioso análisis de las diferentes posturas y que el lector esperaría una regla de unificación que resolviera el problema jurídico de manera clara, el Consejo de Estado estableció la siguiente: “En el caso de la remisión al Código de Comercio (…) se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído”.

 

La parte motiva tiene esta “precisión”: “La Sala precisa que, para juzgar si se realiza la ‘actividad comercial’ gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes. De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones”.

 

Fallos de unificación

 

Las sentencias de unificación fueron concebidas para que el organismo de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa dotara de mayor seguridad jurídica al sistema, a través de reglas claras que pudieran ser identificadas en un mismo caso para evitar tratamientos desiguales o dificultad en la predicción del sentido de las decisiones judiciales.

 

Sin embargo, sentencias como la del ICA en dividendos solamente producirán un ensordecedor ruido, en donde contribuyentes y autoridades tomarán una misma regla, un mismo texto, para defender tesis antagónicas.

 

Dentro de los programas de Especialización y Maestrías en tributación de la Universidad de los Andes, hemos aceptado el reto que Kahneman y sus colegas proponen al final del libro: rediseñarnos para reducir el ruido, ya que solo así “las personas desglosarían los juicios complejos en evaluaciones mediadoras más sencillas. Conocerían la higiene de las decisiones y seguirían sus prescripciones. Se obtendrían y sumarían juicios independientes. Las reuniones tendrían un aspecto muy diferente; los debates estarían más estructurados. La visión externa se integraría de forma más sistemática en el proceso de decisión. Los desacuerdos manifiestos serían más frecuentes y se resolverían de forma más constructiva”.

 

* Sección patrocinada. El contenido de esta sección es responsabilidad exclusiva de la Universidad de los Andes.