Reforma tributaria 2012: una visión general desde el análisis económico del Derecho

Eleonora Lozano Rodríguez

Profesora asociada y directora Maestría en Derecho y Especialización en Tributación, Universidad de Los Andes.

El análisis económico del Derecho (en adelante, AED) es una metodología que permite, a partir de conceptos económicos, comprender fenómenos jurídicos, ya sea desde el enfoque positivo, lo que efectivamente es, o normativo, lo que podría ser. Es una herramienta útil no solo para los aplicadores de las normas, sino también para las tres ramas del poder público.

Así las cosas, es quizás el campo de las políticas públicas el más propicio para aprovechar las virtudes analíticas del AED. Por lo anterior, no puedo dejar pasar la oportunidad de referirme de manera general al proyecto de reforma tributaria radicado el jueves pasado en el Congreso de la República, sin inspirarme en las perspectivas del AED que, siguiendo a A. Roemer son: tradicional, neoinstitucional, elección pública y estudios de la crítica jurídica[1].

En relación con el enfoque tradicional, su principal exponente, R. Posner, considera que para analizar el comportamiento humano es indispensable reconocer el postulado de la racionalidad del individuo, el hecho de que los hombres actúan como maximizadores de utilidad, la necesidad social de que las normas satisfagan la eficiencia y la aseveración por la cual las normas son asimilables a precios que guían el actuar de los individuos.

Evidentemente, el proyecto de reforma tributaria radicado por el Gobierno persigue atajar esa maximización egoísta de la utilidad individual de los contribuyentes, buscando un bienestar colectivo, para lo cual, entre otras disposiciones, intenta imprimir mayor progresividad al impuesto sobre la renta de personas naturales, a través de la creación del IMAN y el IMAS y bajo la limitación de algunos beneficios tributarios más aprovechados por los más pudientes; convierte a la reforma en motor de empleo y formalidad mediante la eliminación de algunas contribuciones parafiscales a la nómina y la creación del impuesto CREE, que grava las utilidades; incluye por primera vez en Colombia cláusulas antielusión y antiabuso; limita el mal uso de la prima en colocación de acciones y de la normativa que regula la fusión y escisión de empresas; amplía los contribuyentes que deberán cumplir las obligaciones de precios de transferencia, incidiendo así a futuro el régimen de paraísos fiscales, y dictamina normas de subcapitalización, siguiendo las tendencias internacionales. Obviamente, dada la racionalidad del individuo y el hecho de que las normas se comportan como precios, ya los diferentes actores están reaccionando a la propuesta.

Así mismo, el proyecto aparentemente persigue, en la línea de los postulados del enfoque tradicional, la tan anhelada eficiencia tributaria, por cuanto establece esquemas simplificados para la declaración de renta de personas naturales; elimina el excesivo número de tarifas en IVA; dictamina para los bienes exentos de IVA un derecho a descuento en el impuesto sobre la renta y elimina la compleja devolución para la administración; mejora aspectos administrativos de las devoluciones de IVA; implementa impuestos al consumo, simplificando su declaración, y baja las tarifas del impuesto complementario de ganancias ocasionales.

El enfoque neoinstitucional (liderado por D. North), por su parte, analiza sistemáticamente el relacionamiento entre los derechos de propiedad, las instituciones y los costos de transacción en las economías. Claramente el Gobierno pretende, dada la existencia de costos de transacción y siguiendo el Teorema de Coase, asignar normativamente derechos de propiedad. Es el caso de la regulación de los arbitrajes de mercado causados por vacíos normativos en, por ejemplo, el IVA en giros postales y giros bancarios, operaciones cambiarias y otros bienes gravados por tarifas cuyas lógicas económicas no se comprenden.

Según la perspectiva de la elección pública (K. Arrow y M. Olson son algunos de sus exponentes), el proceso legislativo puede verse como un mercado microeconómico donde los grupos de poder afectan la acción legislativa, los legisladores tratan de maximizar su atractivo frente a los electores y los individuos buscan sus propios intereses (la “búsqueda de rentas”). Este es claramente el espectáculo que veremos en los próximos días.

Finalmente, para los estudios de la crítica jurídica, el excesivo formalismo jurídico lleva a resultados contrastantes y contradictorios que hacen que los individuos puedan fácilmente cruzar la línea de la legalidad. Lamentablemente, el texto propuesto tiene serios problemas de estructura legal, no es simple y, por lo tanto, es susceptible a las voraces interpretaciones “oportunistas” de los individuos. ¿No es posible redactar un articulado que cualquier ciudadano pueda entender, dado que inevitablemente lo va a afectar, y que no siga enriqueciendo al asesor tributario?

Así mismo, este movimiento, que ha sido catalogado como “neomarxista”, y contrario al enfoque tradicional cuyo lema es “el Derecho es eficiencia”, considera que el “Derecho es política”. Así, el comportamiento racional de reguladores y regulados depende de la ideología política subyacente. ¿Cuál será la que prevalece en esta discusión política? Al menos ya sabemos que las realidades políticas derrotaron la buena propuesta que todos los economistas “eficientistas” proclaman, el IVA a la canasta básica familiar y la consecuente progresividad vía gasto público.

En las próximas ediciones se analizará el articulado propuesto.

[1] Roemer, Andrés, Introducción al análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 2008.