El nuevo régimen de entidades controladas del exterior

Carolina Rozo Gutiérrez

Socia de la práctica de Impuestos y Comercio Internacional de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría en Bogotá.

La Ley 1819 del 2016 incluyó un capítulo de entidades controladas del exterior (ECE), siguiendo la recomendación del informe final del Plan BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y algunas legislaciones extranjeras.  

El régimen de ECE busca que los residentes fiscales colombianos paguen el impuesto de renta que se genera por los ingresos pasivos obtenidos por las entidades controladas extranjeras. Su objetivo es que tal ingreso se entienda realizado por el residente colombiano controlante en el mismo momento en que es efectuado por la sociedad controlada extranjera, sin que sea necesario distribuirlo.

Uno de los aspectos característicos de nuestro régimen de ECE es que aplica a entidades controladas en cualquier jurisdicción y no solo a aquellas ubicadas en países de baja imposición. Esta característica nos diferencia de regímenes similares en España, Perú y Chile.

Cabe cuestionarse si aplicar estas normas a todo tipo de jurisdicciones es razonable. ¿Por qué deben declararse en Colombia los ingresos pasivos que obtiene una sociedad controlada que está sometida a un régimen tributario similar o, incluso, más alto que el colombiano? En este caso, no es clara la posible erosión de la base gravable, si los ingresos pasivos están siendo sometidos a niveles de tributación significativos, inclusive si se permite el descuento de los impuestos pagados en el exterior. 

En dicho aspecto, la norma colombiana no solo se aparta de las legislaciones de la región, sino de la propia recomendación de la OCDE.

Sociedades extranjeras

La otra cuestión que surge es si debe aplicarse el régimen de las ECE a sociedades extranjeras que realizan operaciones económicas reales y que tienen sustancia económica. Esa misma pregunta fue planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Cadbury Schweppes C-194 del 12 de septiembre del 2006. En este caso, el tribunal consideró que no podía aplicarse la regla CFC, puesto que la operación era real y tenía sustancia económica suficiente.

No obstante, nuestras normas de ECE también se aplicarán a estructuras de compañías que cuenten con sustancia económica real y verificable, lo cual es discutible. 

En el único caso en el que la norma se refiere a actividades económicas reales es el de los dividendos. No se considerarán ingresos pasivos los dividendos que correspondan a rentas activas de la ECE, si, entre otros requisitos, dichas utilidades tienen su origen principalmente en actividades económicas reales efectuadas por la ECE. No obstante, para la norma, solo se considera “real” una actividad si la misma genera principalmente rentas activas. Nuestra norma pareciera asumir que las actividades que ocasionen rentas pasivas son artificiales, lo cual no parece ser razonable.

El control

El otro aspecto discutible es el control necesario para calificar una entidad extrajera como ECE. Según la Ley 1819, una entidad tendrá la calificación de ECE, si encuadra en los supuestos de vinculación económica del régimen de precios de transferencia. Esta remisión a criterios de vinculación económica genera ciertos problemas de interpretación, puesto que no es del todo clara la forma en que un residente colombiano controla una entidad del exterior, lo cual podría generar incertidumbre e inseguridad en su aplicación.

¿Cuáles ingresos se entienden como pasivos? Además de los dividendos, los rendimientos financieros y los arrendamientos, dentro de los ingresos calificados como pasivos se incluyen aquellos por la prestación de servicios técnicos, la asistencia técnica y los administrativos entre partes relacionadas. Esta norma es contraria a prestaciones de servicios que se realizan como operaciones activas, reales y comprobables, sin la finalidad de erosionar la base gravable, por lo que podrían generarse situaciones injustas y grandes distorsiones.

Finalmente, la norma trae una presunción de derecho, es decir, que no admite prueba en contrario, que implica que si el 80 % o más de los ingresos de la ECE son pasivos, todos los ingresos, costos y deducciones de la ECE dan origen a rentas pasivas. Esta disposición es muy cuestionable, y se aparta sin justificación suficiente de las legislaciones de EE UU, México, Perú y Chile, que permiten probar en contrario en este supuesto.

Estas características propias de nuestro régimen de las ECE pueden generar situaciones injustas e incertidumbre y llevan a reflexionar sobre el alcance real de las potestades de la administración tributaria para fiscalizar el cumplimiento de estas disposiciones, así como los elevados costos de cumplimiento que tendrán que asumir los contribuyentes, como consecuencia de la adopción de este nuevo capítulo de normas. En todo caso, con la incorporación de las disposiciones de las ECE, Colombia está a la vanguardia de las legislaciones tributarias modernas y se acerca a sus pares de la región, aproximándose aún más a sus aspiraciones de ser, finalmente, admitida en la OCDE.