Uso de medios electrónicos (I). La Ley 527 de 1999 como instrumento normativo suficiente

Erick Rincón Cárdenas

Doctor en Derecho. Experto en Derecho y TIC

La Ley 527 de 1999 constituye el marco jurídico integral y general que autoriza el uso de los mensajes de datos en todas las actividades de los sectores público y privado. Su campo de acción va más allá de las operaciones comerciales a través de medios electrónicos (comercio electrónico). Aunque regula aspectos de dicha materia y es conocida como la Ley de Comercio Electrónico, fue redactada de manera que comprenda, salvo dos excepciones^[1], dentro de las cuales no se encuentra el contrato de transporte ni los documentos de transporte, todas las actividades en que se involucre el uso de mensajes de datos^[2].

Uno de los principales “mitos” alrededor de la Ley 527 de 1999, durante los últimos 16 años, es que el desarrollo del comercio y del gobierno electrónico son precarios en Colombia, como consecuencia de la insuficiencia en la reglamentación. Es decir, se atribuye a la ley que los canales electrónicos no hayan sido utilizados por los empresarios de manera preferente o alternativa a los tradicionales. Este mito parte de un supuesto y es que la Ley 527 no contempla todo lo necesario para promover de manera eficiente el comercio electrónico. Esta suposición parte de un error, y es entender que “comercio electrónico” es aquel que se desarrolla a través de internet.

Sobre lo anterior, es importante aclarar que el comercio electrónico tiene una definición mucho más amplia, pues se trata del desarrollo de actividades que van desde la producción hasta el consumo (actos de comercio) por medios electrónicos, y debe entenderse que dichos medios son todos aquellos que tienen algún tipo de utilización electrónica – por ejemplo, el uso de teléfono, télex, televisión, EDI y, por supuesto, fax. Circunscribir la aplicación del comercio por medios electrónicos a internet es absurdo, antitécnico y deriva en una restricción conceptual que poco aporta al desarrollo de estos canales. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que “comercio electrónico” en Colombia existía con anticipación a la promulgación de la Ley 527, y se basaba en instrumentos normativos como el Código de Comercio, que ya aludía a la utilización de las nuevas tecnologías. Sin embargo, el tema tiene un aspecto aún más preocupante y es pretender que la aplicación de la ley mencionada es solo posible para ámbitos mercantiles, cuando el legislador lo que se propuso fue establecer una norma transversal al ordenamiento jurídico que validara jurídica y probatoriamente los mensajes de datos en cualquier escenario. Nótese que el simple enunciado de la ley en el Diario Oficial no deja dudas y la descripción normativa del artículo 1º ratifica lo que expreso en este punto.

La Ley 527 es, entonces, una ley de carácter probatorio, que permite aplicar las mismas consecuencias jurídicas que ostentaban los medios físicos o tradicionales a la utilización de medios electrónicos. Pero, incluso, lo que hizo la ley fue aclarar esa posibilidad, que en la práctica ya venía dándose en muchos casos, como, por ejemplo, las policitaciones electrónicas usando fax, o contratos electrónicos utilizando teléfono, entre otros.

La Ley 527 se refiere entonces a preceptos que habilitan el uso de medios electrónicos y les dan efectos jurídicos. Su aplicación es dable no solo en temáticas comerciales, sino también tributarias, laborales, financieras, penales y, por supuesto, administrativas. No se puede restringir su aplicación por vía interpretativa, pues el legislador fue claro en establecer las excepciones de aplicabilidad.

Ahora bien, siendo una norma de carácter probatorio, el principal aporte de esta es la claridad meridiana con la que trata el valor jurídico de los mensajes de datos, siendo estos últimos cualquier tipo de información que se envíe, reciba o genere por medios electrónicos. Así las cosas, la ley establece un régimen idóneo frente a una de las necesidades más importantes de los medios electrónicos: la seguridad jurídica. Precisamente, el aseguramiento jurídico de la información electrónica ha sido detectado como uno de los obstáculos más destacados en la utilización de estos medios, y allí la tarea legislativa fue incisiva, pues se trató de mitigar riesgos comunes en las nuevas tecnologías, como lo son la suplantación de identidad, la alteración de la información, la ausencia de confidencialidad en las comunicaciones y, por supuesto, el repudio. Es así como el legislador, reconociendo la importancia de los riesgos mencionados y su necesaria mitigación estableció una estructura que difiere parcialmente de la propuesta por las Naciones Unidas en la Ley Modelo de 1996, al incluir una cuarta parte sobre las firmas digitales y las entidades de certificación digital. Su inclusión resultaba necesaria por las razones que más adelante anotaré.

Entonces, la Ley 527 no es en estricto sentido una ley de “comercio electrónico”. Sin embargo, lo promueve de manera eficaz por las razones que paso a listar:

- Como norma recipiendaria de la tradición de la Uncitral, recoge los diferentes principios jurídicos de los medios electrónicos, como son: el principio de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho sustancial preexistente y la internacionalidad.

- Define lo que se debe entender por “mensaje de datos”, dotando a la definición de un alcance que permite al empresario comprender actuaciones muy diversas, que exceden la simple utilización de internet.

- Otorga pleno valor probatorio a los mensajes de datos y establece que no se podrá negar eficacia jurídica en actuaciones judiciales o administrativas a este tipo de información.

- Establece el principio de equivalencia funcional, de los artículos 6º al 13, caracterizando entonces la forma como se puede validar jurídicamente la información electrónica.

- Permite que tanto empresarios, como consumidores superen cualquier posible obstáculo en la seguridad jurídica de la información, estableciendo como atributos generales de certeza jurídica los de autenticidad, integridad y disponibilidad; atributos que han sido desarrollados posteriormente por otras normas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, con lo cual se puede hablar de un tratamiento homogéneo en materia de seguridad jurídica de los medios electrónicos.

- Desarrolla las reglas de la comunicación electrónica, posibilitando o mejor ratificando algo que ya sucedía, y es que el contrato se pueda perfeccionar por medios electrónicos.

- Establece en Colombia los prestadores de servicios de certificación digital, como terceros de confianza en la utilización de medios electrónicos, cuyos servicios contribuyen al aseguramiento técnico y jurídico de las comunicaciones electrónicas.

Entonces, cuando se trata de definir a la Ley 527 como un freno para el desarrollo del “comercio electrónico”, se incurre en una injusticia, pues la ley es un instrumento que no fue concebido como norma de promoción, ni tiene como propósito establecer incentivos a la utilización de los medios electrónicos por parte de los empresarios. Esa tarea, que en muchos casos se encuentra pendiente, se podría desarrollar a través de: (i) políticas de promoción del comercio electrónico, en el caso colombiano hasta hace muy poco el Departamento Nacional de Planeación decidió definir el tema; (ii) incentivos tributarios en la creación de negocios o empresas por medios electrónicos; (iii) vinculación del sector financiero a través de la facilitación de medios de pago electrónicos; (iv) mejoramiento de las condiciones de conectividad de todos los intervinientes; (v) mejorar la infraestructura de telecomunicaciones, a través de concesiones más equilibradas, que atiendan a la competitividad del sector y no solamente al mejoramiento de las condiciones de déficit fiscal. En resumen, el comercio electrónico no se ha desarrollado en Colombia por factores que son completamente ajenos a la Ley 527.