La discapacidad de la incapacidad en Colombia

Luis Felipe Gómez

Abogado de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales en la Universidad Externado y magíster en Derecho Empresarial en la Universidad Autónoma de Barcelona

 

La Asociación Nacional de Instituciones Financieras (Anif) en su reciente informe Elementos para una reforma estructural laboral puso sobre la mesa la necesidad de crear una institución de inspección y vigilancia que evite “la trampa” en materia de incapacidades laborales e impida que el dinero destinado para este fin se pierda.

 

Considerando que “no se puede tapar el sol con un dedo”, es necesario reconocer que esta es una realidad innegable y nociva del ecosistema social y jurídico del país.

 

Sin duda, un análisis profundo sobre el tema tomaría más de un par de páginas. Será oportuno referirse, por ahora, solo a algunas tesis que apoyan la imperante necesidad de abordarlo como objeto de estudio:

 

1. La ausencia de una reglamentación clara sobre la incapacidad laboral no solo impacta negativamente al empleador, también desfavorece al empleado y la sociedad en general.

 

2. La incorrecta valoración de la incapacidad médica –en ocasiones confundida con discapacidad-  ha generado una excesiva protección por parte del juez de tutela, que conlleva a su desfiguración y correlativo abuso.

 

Es importante señalar que, en Colombia, cuando una persona se encuentra incapacitada, el contrato laboral no puede ser suspendido, a pesar de perder todos los elementos esenciales para su existencia: artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), a saber: (i) prestación personal del servicio, (ii) subordinación[1] y (iii) salario. En consecuencia, dentro de las siete causales de suspensión contenidas en el artículo 51 del CST, no encontramos la incapacidad como una de ellas.

 

En este sentido, es claro que nuestro ordenamiento jurídico (como muchos otros) establece que es deber del Estado proteger a los trabajadores que sufren alguna enfermedad o accidente, ya sea de tipo laboral o de origen común. Sin embargo, dicha protección no puede convertirse en “la piedra en el zapato” de los empresarios, en tanto que: el empleado cobijado con una incapacidad médica continúa percibiendo el valor de las vacaciones y las primas legales, como si se tratase de un trabajador ordinario. Disposición que obliga al empleador a continuar sufragando sumas elevadas por un trabajo que no percibe, pero que sí le impide contratar nueva mano de obra. En otras palabras, este tipo de erogaciones -como están planteadas- se traducen en desempleo.

 

Desafortunadamente -y por si fuera poco- la excesiva protección que se desprende de la obligación de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para despedir, contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ha llevado a que personas de “mala fe” consigan incapacidades falsas (aprovechando su duración para trabajar en otras empresas). E incluso a mentir sobre su estado de salud para mantener un vínculo laboral, exento del cumplimiento de sus obligaciones.

 

Esta escena, que es repetitiva en el contexto nacional, acarrea desconfianza por parte de los empresarios, quienes ahora “lo piensan dos veces” antes de contratar a una persona proclive a una incapacidad. Pero también se muestran menos comprensivos frente a las necesidades de sus trabajadores (afectando el clima laboral), y lo más grave: caen en la contratación informal como estrategia para mitigar el impacto en su bolsillo.

 

Tal situación parece evidenciar la expresión coloquial “por algunos pagan todos”, pues conocemos de antemano las consecuencias desfavorables de la informalidad (tanto para el empleador como para el empleado), sin mencionar el gasto injustificado de los fondos de la seguridad social, en detrimento del bien general.      

   

Con miras a la superación del problema, y de alcanzar un estado deseable, vale la pena mencionar algunos avances que países como España han logrado en materia jurídica:

 

El Estatuto de los Trabajadores (E. T.) en su artículo 45 dispone que el contrato de trabajo podrá suspenderse “por incapacidad temporal de los trabajadores”, entre otras causas que buscan proteger el vínculo laboral, y que este no pueda ser fácilmente extinguido[2].

 

A su vez, con el objetivo de evitar atropellos y malversaciones de los fondos de la seguridad social, se crearon las inspecciones de servicios sanitarios de la seguridad social[3], cuya actividad principal es -entre otras- el control sanitario de las situaciones de incapacidad temporal del trabajador, así como en materia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, incapacidad laboral transitoria e invalidez.

Esta entidad ha servido al fortalecimiento de la confianza empresarial, pues permite  denunciar o hacer seguimiento a las incapacidades presentadas por los empleados, toda vez que a estos les está prohibido realizar conductas desleales con su empleador.[4]

 

Así lo demuestra el caso analizado en la sentencia del Tribunal de Justicia, Sala de lo Social de Castilla y León, con sede en Burgos de 15 de marzo del 2012, en el que una empleada contratada para el servicio de limpieza, amparada por una incapacidad temporal, fue encontrada trabajando en un taller ejerciendo la actividad laboral para la cual se encontraba “supuestamente” incapacitada. Situación de mala fe que, como consecuencia apenas lógica, terminó con su justo despido.

 

Es importante resaltar la preocupación del legislador español por abordar siempre la ética y la buena fe en cada una de sus normativas, al punto de elaborar con la reforma llevada a cabo por el Real Decreto 625 de 2014 y la Orden 1187 de 2015, una tabla en donde además de indicar una estimación de tiempo óptimo para el desarrollo y superación de la incapacidad -en lo que tiene que ver con las diferentes patologías- también contempla la relación que estas tienen con el trabajo desempeñado. De esta manera, la reforma ha permitido unos plazos más ajustados -y justos- con la realidad de la labor y la enfermedad.

 

Este tipo de medidas, aunadas a las inspecciones de servicios sanitarios de la seguridad social en materia de “altas médicas”, se han convertido en elementos esenciales para la correcta regulación y uso de la incapacidad en España.

 

Lamentablemente, en Colombia no contamos con estos mecanismos. Por el contrario, la situación de salud del trabajador es tan custodiada que se prohíbe a las empresas conocer la historia clínica del empleado, salvo que este lo autorice de manera previa y por escrito.

 

Tampoco existen figuras similares a la Inspección de Servicios Sanitarios, un obstáculo enorme que limita el actuar del empresario con miras a corroborar la veracidad de las incapacidades. De allí que, como se señala líneas arriba, las incapacidades en Colombia se hayan convertido en un recurso -y un negocio- de uso desproporcionado, y en muchas ocasiones malintencionado.

 

En ese orden de ideas, también se considera importante que nuestro legislador aclare a quiénes cobija el denominado “fuero de salud” que se desprende del mencionado artículo 26 de la Ley 361 del 97, pues no es cierto que una persona cubierta con una incapacidad médica, sea cual sea su origen, sea considerada discapacitada.

 

La incapacidad se traduce en la necesidad de descanso de una persona que ha sufrido un accidente o una enfermedad, cualquiera sea su origen, y que necesita reposo para su recuperación; o bien que se encuentra en tratamiento médico y/o terapéutico para recobrar su salud. Cualquiera de estos casos imposibilita la prestación personal del servicio para el cual fue contratado.

 

Por el contrario, una persona discapacitada es aquella que por algún defecto genético, accidente o enfermedad ha visto menguada su posibilidad de desarrollarse en la sociedad y, por lo tanto, es deber del Estado protegerla, evitar su rechazo y/o discriminación.

 

En este orden de ideas, es muy importante que la nueva administración colombiana se comprometa en la creación de reglas de juego claras y entidades similares a las españolas, que cumplan una función de inspección y vigilancia de las incapacidades laborales, con todos sus matices y orígenes.

 

Teniendo en cuenta que la participación en la construcción de un país mejor debe sobrepasar la crítica quejumbrosa, para entrar en el escenario de las ideas y las propuestas, es oportuno plantear soluciones a situaciones que, como esta, desangran nuestro sistema de la seguridad social, obstaculizan la creación de nuevos puestos de trabajo, y fomentan el trabajo informal en Colombia.