La desmaterialización de las relaciones contractuales: retos para el sector asegurador

Luisa Fernanda Herrera Sierra

Socia y coordinadora del área de Propiedad Intelectual

G. Herrera Abogados 

 

“Los banqueros y agentes de seguros se convertirán en los exploradores de este mundo salvaje de redes sociales”, dice Andrés Oppenheimer en su libro The Robots are coming,  y con ello este autor solo describe una realidad que, aunque reciente, no es nueva, un contexto en el que se hace evidente la transformación de los agentes económicos en todos los sectores, y en especial de aquellos que han entendido que las tradicionales formas de permanecer en la mente del consumidor ya no les asegurará el mismo éxito comercial que antes. Las empresas han entendido que su función viene convirtiéndose en la de ser exploradores tecnológicos. Es más, todos, en nuestra sociedad actual, tomamos decisiones orientadas a ser explorados con los datos que suministramos o ser los exploradores cuando somos nosotros los oferentes de los servicios.

 

Adicional a ello, nuevas formas tecnológicas de comercialización y de gestión de los derechos económicos también empiezan a ser requeridas en los procesos de transformación de los modelos de negocio, incluso muchos ven en dichas herramientas la solución a muchos problemas actuales. Don Tapscott y Alex Tapscott, por ejemplo, resaltan la importancia del blockchain en la construcción de la sociedad actual.

 

Adoptar una visión radical que niegue o defienda sin restricción ni reflexión la evolución tecnológica no parece ser la solución, pero ya viene siendo hora de estudiar los efectos de las tecnologías en los contratos y en nuestras profesiones para así asumir posiciones claras. Cada paso evolutivo, sea este tildado o no como una revolución, es una invitación a replantearse la función de cada miembro de la sociedad, así como de las figuras creadas para facilitar las transacciones, de ahí que en este artículo se pretenda ofrecer una visión general de las herramientas que vienen siendo introducidas en el campo asegurador, invitando así al lector a que indague sobre su rol en este contexto. Son cuestionamientos que ya no podemos darnos el lujo de procrastinar. 

 

En efecto, la incorporación de nuevas herramientas tecnológicas en la celebración y ejecución de los contratos, así como en la comercialización de ciertos productos y servicios ya no constituye una expectativa del futuro, por el contrario, es una realidad que invita a la reflexión sobre el perfeccionamiento y la ejecución de los contratos, y los efectos que todo ello produce en el mercado de los seguros y en la función del abogado dedicado a esta área del Derecho. La desmaterialización y la era de la información podrían implicar el desvanecimiento de las relaciones humanas por cuanto el dato será la prioridad, con independencia de quién sea su titular; será quien gestione, transmita o utilice los datos personales el eje central de la economía y, por tanto, quien tenga la gestión de todo, incluyendo, de algunos de los riesgos a asegurarse. 

 

En cuanto a la transformación tecnológica y la adopción de políticas públicas en Colombia, es de obligatoria referencia el reciente documento Conpes 3975 de 2019 sobre la Política Nacional para la Transformación Digital e Inteligencia Artificial, documento en el cual aunque no se hace mención del Insurtech, sí se ofrecen datos que, por supuesto, deberán ser tenidos en cuenta al estudiar la evolución del mercado asegurador. En dicho Conpes, aunque frente al índice de competitividad digital Colombia figura en el puesto 58 entre 63 países, es posible evidenciar que el uso de la inteligencia artificial en los próximos años podría significar un crecimiento mínimo anual del 4,5 % del Producto Interno Bruto (PIB) en los próximos 10 años, lo cual indica la importancia creciente de las tecnologías en la economía.

 

De igual forma, en el artículo 166 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, mediante el cual se plasman los objetivos de la Ley Naranja (L. 1834/17) y, en general, los propósitos que fundamentan la economía naranja, se consagraron medidas de flexibilización en la constitución de empresas de desarrollos tecnológicos innovadores para realizar actividades propias de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. De conformidad con esta norma, esta superintendencia podría otorgar certificados temporales para que las empresas tecnológicas puedan operar temporalmente. Ahora, vale preguntarse ¿cuáles serán los efectos de dicha norma en el sector asegurador en donde ya se encuentran decantadas las reglas de funcionamiento de las aseguradoras?

 

Aunque parece ser rápida la transición terminológica en todos los sectores de la economía, los cuales son bautizados con el sufijo “tech”, y aunque parece ser cada vez más fuerte el impulso de la economía naranja como factor de flexibilización del desarrollo tecnológico, lo cierto es que aún existen diversos cuestionamientos: ¿estamos ante nuevas tipologías contractuales? ¿seguimos hablando de contratos? ¿las formalidades y el perfeccionamiento han variado? ¿la ejecución del contrato ha variado? ¿la importancia del consentimiento sigue siendo la misma?

 

La innovación disruptiva en los contratos ha llevado a que algunos economistas se interroguen sobre si el contrato inteligente y todo lo que ello implica ha eliminado la necesidad de auscultar la verdadera intención de las partes, e incluso a reformular el concepto de confianza, del trust. Ahora, lo cierto es que el internet de las cosas, la inteligencia artificial, las tecnologías blockchain y el bitcoin se traducen en confiar el cumplimiento y la ejecución de los contratos a la automatización, y a la comercialización electrónica. Podría decirse, entonces, que todo ello está orientado a ¿eliminar la intermediación o al ser humano? y ¿a replantear el consentimiento como fundamento de la contratación moderna? ¿será que, al garantizar el cumplimiento automático de las obligaciones o al tenerse mayor control sobre los riesgos asegurables, así como sobre los índices de siniestralidad, se genera un impacto tal que el fundamento del contrato de seguro, su aleatoriedad, y la obligación condicional del asegurador sufren replanteamientos sustanciales en su definición? Interrogantes que aparecen cuando nos hacemos la pregunta a la cual invita este artículo: ¿qué rol tiene usted en esta evolución y qué posición asumirá su empresa?

 

Parecería que, con el devenir de las tecnologías, las relaciones contractuales dejarían de basarse únicamente en el consentimiento como requisito de validez del contrato, la automatización ocuparía un lugar más importante y los datos serían el eje central de una existente, eficaz y válida relación contractual.

El insurtech como fenómeno de evolución tecnológica en los seguros se concreta con la introducción de nuevos mecanismos de comercialización, perfeccionamiento y ejecución de los contratos. En efecto, podrían resumirse estos mecanismos en los siguientes puntos o ejes: (i) la gestión de sitios web para la comparación entre productos del sector asegurador, (ii) seguros peer to peer, (iii) la prestación de servicios de asesoramiento mediante inteligencia artificial, (iv) seguros reputacionales y (v) la implementación del contrato inteligente en los seguros.

 

Dichas vertientes son también combinadas con la aplicación de sistemas de inteligencia artificial, internet de las cosas, big data, blockchain y plataformas de economía colaborativa mediante los cuales se procesan los datos de los usuarios.

 

Con las tecnologías mencionadas, el asegurador tendrá más herramientas para acceder a los datos autorizados por los usuarios, lo cual también le permitirá conocer de manera más fácil y eficiente la evolución del riesgo amparado, de ahí que valga la pena cuestionarse también sobre el futuro del concepto de reticencia como el respaldo jurídico de la anulabilidad del contrato.

 

Por otro lado, de cara a las obligaciones de información que recaen sobre las entidades financieras en la celebración de los diversos contratos, avanzar hacia esta evolución tecnológica implicará el necesario cumplimiento de las cargas informativas que en virtud de la Ley 1328 del 2009 se les impone a dichas entidades frente al consumidor financiero.

 

Si bien las plataformas digitales mediante las cuales se obtiene asesoría e información comparativa entre los diferentes productos parecieran fungir la misma función desarrollada por intermediarios, lo cierto es que ello no se generaría, de manera obligatoria, su desaparición, es más, sería recomendable asumir los avances tecnológicos como oportunidades claras de mejora en la prestación de dichos servicios y el diario replanteamiento de quienes somos al final del día en cada una de nuestras decisiones. Cada uno de los actores involucrados deberá adoptar una posición sobre cómo orientar su modelo de negocio, y dicho proceso de adopción de políticas internas, seguramente, tendrá el movimiento de un péndulo girando hacia tendencias conservadoras o hacia el replanteamiento de todo el modelo de negocio. En esta toma de decisiones, será importante trabajar por el balance entre ambas posiciones, así como entre las posibilidades que ofrecen las tecnologías y los derechos de los consumidores.

 

Los seguros reputacionales, los peer to peer y las plataformas de economía colaborativa permiten la inclusión de nuevos consumidores de seguros, se trata también de una oportunidad para el sector de evaluar cuáles son los mecanismos más rentables que aseguren tanto el amparo de riesgos asegurables y, por tanto, la sostenibilidad del sistema, como también la inclusión de consumidores de mayor riesgo o aquellos con insuficiente historia crediticia. El uso del big data permitirá obtener mayor certeza en la ejecución del contrato de seguro y aunque ello también plantea cuestionamientos sobre la protección del habeas data, con las herramientas jurídicas de defensa y amparo ya reguladas en nuestro ordenamiento, podrían obtenerse las respuestas requeridas, al menos por el momento. Echar la mirada a otros modelos también puede ser clave: el Reglamento General Europeo de Protección de Datos Personales, por ejemplo, consagra el derecho del usuario de impedir que sus datos sean utilizados con el fin de construir perfiles o categorizaciones de consumo.

 

Finalmente, en cuanto a los riesgos derivados del uso de las tecnologías, deben replantearse las políticas frente a la gestión de dichos riesgos, en especial aquellos relativos a la ciberseguridad, dado el acelerado acceso tecnológico a datos e información privilegiada y delicada, el objetivo final será garantizar desarrollos tecnológicos responsables y sostenibles. En ello, el seguro tendrá una función crucial por cuanto será la herramienta que permitirá amortiguar los riesgos que implica la innovación, incentivando, a su vez, tanto las inversiones como los desarrollos tecnológicos. 

 

Por medio de la Superintendencia Financiera se ofrecen tres mecanismos: Sandbox, Hub y Regitech, mediante los cuales se privilegia la flexibilidad sobre la excesiva regulación. Tal vez evitar promover una regulación especial significa evadir replanteamientos y modificaciones sustanciales en la teoría general del contrato y en los elementos esenciales del contrato de seguro. Sin embargo, un estudio adecuado del tema podría significar, por el contrario, una regulación que, aunque permita el uso eficiente de las tecnologías, también reivindique los elementos esenciales de los contratos. Es momento de adoptar una posición cierta, de observar de manera crítica los riesgos de privilegiar la flexibilidad en la innovación sobre la regulación.

 

Si bien es inexorable el estudio de las consecuencias de las tecnologías en el sector, ello no implica la existencia de un nuevo contrato o que los elementos esenciales del contrato de seguro se hubieren modificado. Es necesario volver a las nociones esenciales, y a defender las relaciones contractuales, lo cual no es otra cosa que reivindicar las relaciones humanas, los nuevos modelos de negocio no entrañan la existencia de un nuevo contrato o de una nueva teoría general de las obligaciones, y el reconocimiento de la importancia de los datos en la economía no puede implicar, bajo ningún motivo, que el titular de los datos pierda su importancia, ni que el consentimiento, como requisito de validez del contrato deje de tener la relevancia que tradicionalmente ha tenido en la teoría general del derecho privado.