Mecanismos alternativos para la exclusión forzosa de accionistas minoritarios (‘freeze-out o squeeze-out’) en las SAS

Equipo de abogados corporativos Affirma Legal

Antes de la promulgación de la Ley 1258 del 2008, en Colombia no existía ninguna norma que permitiera pactar la exclusión de accionistas y solamente era posible excluir a un asociado de una empresa en virtud de una sanción por el incumplimiento de sus deberes legales. Sin embargo, con la entrada en vigor de la citada ley, se dio lugar a que los accionistas de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) tuvieran la posibilidad de convenir las causales de exclusión de aplicación para su sociedad, y se incluyeron una serie de mecanismos que permiten a los accionistas mayoritarios excluir forzosamente a los minoritarios (freeze-out o squeeze-out), así dicha facultad no se encuentre prevista en el contrato social.

En efecto, como disposición general para todos los tipos sociales, el artículo 125 del Código de Comercio establece que es posible excluir al asociado que ha incumplido con su aporte en la época y forma pactadas; a su turno, el artículo 298 de dicho código contempla que en la sociedad colectiva se sanciona con la exclusión sin derecho a la devolución de su aporte, y con la indemnización de perjuicios si hay lugar a esta, a los socios que retiren bienes de la sociedad o utilicen la misma para negocios ajenos a ella.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1258 se introdujo al ordenamiento jurídico colombiano la SAS y se consagró, en su artículo 39, la posibilidad para los accionistas de pactar a su arbitrio, en los estatutos sociales, las causales de exclusión que regirán la sociedad.

De esta manera, encontramos que la ley colombiana solamente permite pactar cláusulas de exclusión de accionistas dentro de las SAS, toda vez que para cualquier otro tipo societario es necesario que se configure alguna de las causales estipuladas en la ley para proceder con su exclusión.

Ahora bien, el articulado de la citada Ley 1258 consagra, a su vez, la posibilidad de adelantar operaciones que, en la práctica, pueden tener como consecuencia la exclusión forzosa de accionistas minoritarios, con lo cual se configura lo que la doctrina societaria comparada ha denominado como squeeze-out o freeze-out.

Accionistas mayoritarios y minoritarios

Se conoce como squeeze-out o freeze-out la exclusión forzosa de accionistas minoritarios a través de operaciones que se adelantan por parte de los accionistas mayoritarios o controlantes, con la finalidad de eliminar su participación en el capital de la compañía. En este sentido, mediante Sentencia 800-119 del 17 de septiembre del 2015, la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) analizó cómo a través de operaciones de fusiones, escisiones o de enajenación global de activos, los accionistas mayoritarios de una SAS pueden excluir forzosamente (squeeze-out o freeze-out) a los accionistas minoritarios. 

Al respecto, a la luz de lo consagrado en el artículo 30 de la Ley 1258, los accionistas de las sociedades absorbidas en el marco de una operación de fusión, o de las escindidas en el evento de una escisión, pueden recibir como única contraprestación dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación. Esto significa que, en la práctica, los socios mayoritarios de una sociedad pueden convenir que, por ejemplo, en el marco de una fusión, los accionistas minoritarios de la sociedad absorbida recibirán exclusivamente dinero en efectivo en lugar de acciones en la sociedad absorbente, y así son excluidos forzosamente.

De conformidad con lo dispuesto por la Supersociedades en la Sentencia 800-119 del 17 de septiembre del 2015, este tipo de operaciones supone, en la práctica, un reembolso obligado de los aportes de los accionistas minoritarios.

De igual forma, dicha entidad señaló en la citada sentencia que, a la luz de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 1258, en cuanto a la enajenación global de activos, también podría configurarse la exclusión forzosa de los accionistas minoritarios como consecuencia de este tipo de enajenación. En este caso, se podrían enajenar todos los activos de la sociedad a una compañía en la que un accionista mayoritario sea propietario de la totalidad de las acciones, lo que ocasiona, además, la imposibilidad de la sociedad enajenante de desarrollar su objeto social y la consecuente disolución de la misma. La disolución, a su vez, supondrá el pago de la cuota social de liquidación para los accionistas minoritarios, quienes, además de perder sus derechos en la sociedad vendedora, no tendrían participación en la adquirente.

De este modo, la Ley 1258 dio lugar a que en las SAS se pudiera adelantar la exclusión forzosa de accionistas minoritarios en el marco de estas operaciones, al no incluir la obligación de que todos los accionistas que participan en procesos de transformación reciban como contraprestación acciones en la sociedad absorbente o beneficiaria.

No obstante, respecto a las operaciones permitidas por la Ley 1258 que pueden resultar en la exclusión forzosa de accionistas (squeeze-out o freeze-out), se debe ser muy cuidadoso en su ejecución, pues si bien esta norma abrió las puertas para su realización, la Supersociedades, en la decisión mencionada, consideró que estas representan un alto riesgo para los intereses de los accionistas minoritarios, pues pueden llevar a pagos irrisorios por las acciones que estos ostentaban en la sociedad. Por esta razón, se han consagrado diversos mecanismos de protección para los accionistas minoritarios que se ven afectados en procesos que resulten en su exclusión de la compañía.

Derecho de retiro

Así, es posible que, de forma previa a la exclusión en el marco de una enajenación global de activos, los socios ausentes o disidentes de la asamblea general de accionistas en la cual se apruebe dicha enajenación ejerzan el derecho de retiro y soliciten el reembolso de sus aportes (L. 1258/08). El avalúo de las acciones de los socios que ejerzan el derecho de retiro deberá realizarse con base en el valor de la compañía para la fecha de aprobación de la operación. Para esto, según las facultades conferidas por el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, puede iniciarse un proceso judicial ante la Supersociedades, donde la suma a pagar sea determinada por peritos expertos.

Adicionalmente, es posible controvertir la decisión de realizar la enajenación global de activos a través de la figura de abuso del derecho de voto. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 43 de la Ley 1258 y se configura cuando el voto de un accionista se ejerce con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas, buscando obtener una ventaja injustificada para sí o para una tercera persona, o cuando el voto pueda resultar en un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Por lo tanto, cuando la decisión de enajenar globalmente activos de la compañía se ha tomado con abuso del derecho de voto de los accionistas, el socio afectado podrá impugnar la decisión abusiva ante la Supersociedades para que se declare la nulidad absoluta de la misma y obtener la indemnización de perjuicios respectiva.

Ahora bien, teniendo en cuenta la modificación introducida por el artículo 261 del Plan Nacional de Desarrollo 2023-2026 (PND) al artículo 4º de la Ley 1258, en virtud de la cual se facultó a las SAS para ser emisoras de valores, inscribir sus valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores y negociarlos en bolsas de valores, vale la pena cuestionarse entonces respecto de la procedencia de los mecanismos de exclusión forzosa de accionistas minoritarios a través de las operaciones de fusión, escisión y enajenación global de activos, en las SAS de naturaleza abierta, dado que, tradicionalmente, la doctrina societaria comparada ha relacionado los mecanismos de exclusión forzosa de accionistas a las sociedades cerradas.

Sobre el particular, debe destacarse, en primera instancia, que para poder cotizar en bolsa las SAS deben reunir los requisitos establecidos por el Decreto 1235 de 2020 (dentro de los que se encuentran contar con una junta directiva, revisor fiscal y un comité de auditoría, entre otros) y someterse a la normativa propia del mercado de valores, incluyendo el Decreto 663 de 1993, la Ley 964 de 2005, el Decreto 2555 del 2005 y demás normas que regulan la materia. Particularmente, en lo que respecta al Decreto 2555 de 2005, este regula los mecanismos disponibles para la toma de control de compañías a través del mercado de valores, incluyendo los procesos de fusión y de las denominadas tomas hostiles, lo que nos lleva a cuestionarnos sobre la procedencia y condiciones aplicables a los mecanismos utilizados para la exclusión forzosa de accionistas minoritarios (squeeze-out o freeze-out), antes descritos, en las SAS de naturaleza abierta.

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