¿Paraísos fiscales o razones de fondo?

Andrés Flórez Villegas Socio de Esguerra Barrera Arriaga Asesores Jurídicos aflorez@esguerrabarrera.com

En los últimos tiempos hemos asistido a una vorágine de declaraciones donde se estigmatiza el hecho de que los colombianos o los extranjeros tengan constituidas sociedades en el exterior que de una u otra forma mantienen intereses en Colombia.

Las críticas a lo anterior giran en torno a diferentes cosas. Para algunos –por ejemplo la DIAN–, esas sociedades se usan para evadir impuestos. Se trata, simple y llanamente, de hacerle “conejo” al pago de las obligaciones tributarias.

Para otros, todo lo que suene a sociedad extranjera es sinónimo de lavado de activos. Ya hemos llegado al punto que cuando aparece una sociedad en Colombia constituida en Delaware las autoridades y los periodistas piensan que allí hay –o podría haber– algo turbio.

Lo cierto, sin embargo, es que al contrario a lo que se está volviendo mito urbano la gente en el mundo no constituye sociedades en Delaware porque esté queriendo evadir impuestos o porque se trate de dineros provenientes de lavado de activos. Afirmar tal cosa –o el hecho de que Delaware sea un “paraíso fiscal”– es una afirmación carente de todo sustento.

Para empezar, la gran mayoría de las sociedades americanas que se transan en el mercado de valores, particularmente en la Bolsa de Nueva York y en Nasdaq, son sociedades constituidas en Delaware. ¿Por qué sus fundadores las constituyeron en Delaware y no en cualquier otra parte del mundo? No precisamente para capar impuestos o para lavar activos.

La razón es que Delaware tiene el sistema más eficiente de EE UU para resolver problemas societarios. En efecto, en Delaware este tipo de procesos se tardan poco en resolverse, pues existe la Court of Chancery, una corte especializada en estos asuntos y solo cabe un recurso ante la Corte Suprema de Justicia. Entre tanto, en la mayoría de los estados de la unión no hay cortes especializadas para asuntos de negocios y el sistema no es igual de expedito.

A diferencia de lo que pasa en buena parte de EE UU, los jueces en Delaware no se eligen por votación popular. Los nombra el gobernador y son confirmados por el Senado del Estado. Esto ha hecho que los jueces sean de primer nivel, pues no se elige a los que hacen mejores discursos, sino a los más preparados.

El resultado de lo anterior es que en Delaware, cuando hay una disputa, los resultados pueden ser rápidos y en cierta forma predecibles. Eso hace que sea un lugar atractivo para los negocios que involucran tener socios.

Y es que el peor enemigo de los negocios es la incertidumbre. Eso lo ha resuelto, en buena medida, Delaware, pues no hay jueces inexpertos o impredecibles, sino todo lo contrario.

Entre la reglas que han creado los jueces de Delaware está una que le gusta mucho a los hombres de negocios. Se llama el “Business Judgment Rule”. Bajo esta regla, los miembros de una junta directiva que han tomado una determinada decisión que luego es cuestionada están protegidos de elucubraciones posteriores de los socios sobre si lo que hicieron estuvo bien o mal.

Bajo el “Business Judgment Rule” si una junta directiva de una sociedad de Delaware toma una determinada decisión y esta descansa sobre información suficiente, fue adoptada de buena fe y con el convencimiento de que perseguía los mejores intereses de la sociedad, dichos directores no podrán ser demandados por los resultados cualquiera que estos sean.

Lo anterior significa que los miembros de junta directiva de una sociedad en Delaware no pueden ser demandados así se hayan equivocado. Solo podrán ser demandados, bajo el Business Judgment Rule, si tomaron una decisión bajo un conflicto de interés, si obraron de mala fe o no adoptaron una decisión debidamente informados. 

Ojalá los funcionarios y los periodistas aprendan más sobre Delaware y las sociedades que allí se encuentran para que no hagan juicios de valor equivocados. Si las sociedades que allí se constituyeron fueran lavadoras de activos o estuvieran evadiendo impuestos sería tanto como decir que el mundo corporativo americano está compuesto en su mayoría de eso. Y a nadie se le ha ocurrido semejante despropósito.