Orangután a la vista

Francisco Reyes Villamizar Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comercial francisco.reyes@law.lsu.edu

Sorprende que haya pasado inadvertido un inquietante proyecto de ley en el que se anuncian normas para “suprimir y prohibir la contratación laboral, mediante cooperativas de trabajo asociado y demás formas de tercerización laboral” (Nº 5 del 2011, Senado). Aparte de las reglas sobre los aspectos laborales anunciados, se dispone en el artículo 4º de esta iniciativa que el o los accionistas de las sociedades por acciones simplificadas “serán responsables solidariamente y exclusivamente hasta por las obligaciones laborales y tributarias, en que incurra la sociedad”.

Sin necesidad de analizar lo que quieran decir los congresistas ponentes con la nueva categoría jurídica de la responsabilidad “exclusiva”, lo cierto es que esta norma propone nada menos que una derogatoria de la principal faceta de la SAS, que no es otra que la responsabilidad limitada de los accionistas. Es decir que, por medio de este verdadero “orangután” se estaría modificando sustancialmente el exitoso régimen jurídico contenido en la Ley 1258 del 2008, cuyas normas han permitido la formalización de cientos de miles de empresarios.

Y no fue por capricho que se dispuso en el artículo primero de esa ley que los accionistas de la SAS no podrían ser perseguidos por las deudas sociales. En efecto, desde el comienzo se procuró evitar a todo trance que se produjeran fisuras en el sistema de limitación de responsabilidad en este tipo de sociedad, debido a que las ventajas de ese beneficio superan ampliamente las desventajas, hasta de orden social, que pueden originarse en esa restricción de riesgo de los accionistas. Así, salvo en los casos de fraude o abuso, los acreedores de la sociedad no están legitimados para perseguir a los accionistas por pasivos en que incurra la compañía.

Se trata de un postulado fundamental en las sociedades de capital. Con razón afirma Richard Posner que “la responsabilidad limitada en las sociedades no es un sistema de eliminar los riesgos de fracaso empresarial, sino un mecanismo para transferir ese riesgo del inversionista individual a los acreedores voluntarios o involuntarios de la sociedad”. Como es obvio, los acreedores deben ser recompensados económicamente por asumir esos riesgos.

Por lo demás, debe recordarse que la posibilidad de que existan vehículos de inversión con un sistema de limitación de responsabilidad plena ha sido categóricamente aceptada por la Corte Constitucional. En efecto, en la Sentencia C-865 del 2004 se puso de presente la importancia del principio de limitación de riesgo en las sociedades anónimas. Al reconocer la constitucionalidad del artículo 373 del Código de Comercio, la Corte puso de manifiesto cómo tal postulado es esencial para el sistema económico, entre otras razones, porque permite la generación de empleo e incrementa las expectativas de recursos fiscales para el Estado. En los términos de la sentencia, la limitación de riesgo o división patrimonial entre socios y sociedad permite el desarrollo de la inversión, el crecimiento y el progreso general como principios básicos de la Constitución Económica y reglas axiomáticas de la economía social de mercado.

En un ambiente tradicionalista tan poco propicio para la innovación, es dificilísimo propiciar cambios normativos progresistas que desafíen el statutus quo y favorezcan el clima de negocios. Por el contrario, la crítica exegética y la denuncia panfletaria de minúsculas deficiencias técnicas en la ley son casi un juego de niños. Para citar el conocido cliché, en este ámbito también es más fácil destruir que construir. En el caso específico de las leyes colombianas, es evidente que estas son tan numerosas, erráticas y prolijas que difícilmente podrían tener aplicación efectiva o propiciar cambios sustanciales en el entorno económico y social.

No se requiere demasiado análisis para concluir que si se permite que este proyecto se convierta en ley, se le causará un daño irreparable al sistema previsto para la sociedad por acciones simplificada. El desestímulo a la actividad empresarial que esta infortunada iniciativa podría producir sería razón suficiente para implorar que la legislación propuesta sea archivada. Pero en estas materias nunca se sabe. Así que habrá que esperar a que se cumpla el dudoso proverbio según el cual, todos hemos de presumir la sabiduría del legislador.