Malas modas y buenos métodos

Francisco Reyes Villamizar Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comercial francisco.reyes@law.lsu.edu

Una de las pautas que ha de presidir la investigación académica consiste en evitar el dogmatismo. Por ello, hay que intentar apartarse de toda aproximación intelectual que apunte a verdades reveladas, conclusiones definitivas o métodos irrefutables. Fue ese gran epistemólogo, el novelista Ernesto Sábato, quien dijo que lo único cierto es que los postulados científicos, cuyas conclusiones siempre se han dado como ciertas, han sido revisados una y otra vez a lo largo de la historia. El mismo autor agregaba que “en todas las épocas de la historia, los enemigos más encarnizados del dogma se han reclutado entre los partidarios de un dogma diferente”. Tal vez por ello sea tan difícil intentar acercarse al genuino conocimiento científico.

Otra máxima epistemológica que, a pesar de no estar codificada, debería tenerse en cuenta, es la que recomienda escapar de las modas conceptuales y doctrinarias. Con razón afirmaba René Descartes hace casi 400 años que “más son la costumbre y el ejemplo los que nos persuaden que un conocimiento cierto”. En el ámbito del Derecho Societario hemos sido víctimas de varias modas en las últimas décadas. La importación de las reglas de gobierno corporativo para sociedades abiertas, sin tener en cuenta el modelo económico subyacente a la regulación, y el transplante de la llamada responsabilidad social empresarial, desarraigada de los principios básicos del régimen jurídico sobre derechos de los accionistas, son casos paradigmáticos de lo que no debe hacerse. Están a la vista los resultados nulos o en el peor caso, perjudiciales, que derivan de acoger estas ideas en boga con el único propósito de estar a la moda.

No puede decirse lo mismo del Análisis Económico del Derecho, a pesar de los múltiples e injustificados ataques que se le han hecho para reducirlo a un simple esnobismo sin relevancia para la ciencia jurídica. Se equivocaba Morton Horowitz al señalar en 1980, que el análisis económico del derecho había llegado a su máximo nivel como una moda pasajera en la investigación jurídica. Desde la consolidación de esta corriente de pensamiento en los años sesenta puede decirse que ha adquirido carta de naturaleza para convertirse en una herramienta esencial tanto en el ámbito de la docencia universitaria como en el de la formulación de políticas legislativas. Y aunque no todas las disciplinas del Derecho se beneficien en igual forma de esta metodología, la verdad es que en ciertas parcelas del saber jurídico se ha vuelto imprescindible. Es imposible concebir, por ejemplo, el Derecho de la Competencia sin una referencia permanente a los más elementales conceptos económicos.

¿Cómo determinar, por ejemplo, si una conducta es anticompetitiva, sin considerar los conceptos de oferta, demanda, mercado relevante, monopolio, monopsonio o cartel? Y lo propio ha de decirse respecto de amplias regiones del Derecho Mercantil, en donde las implicaciones económicas de la regulación tienen innegable trascendencia.

En el caso específico del Derecho Societario la situación no puede ser más clara. Al ser una disciplina jurídica al servicio del sistema económico, es inexplicable una aproximación epistemológica que no tenga en cuenta esta metodología para explicar sus instituciones y justificar sus desarrollos conceptuales y normativos. Hoy se reconoce que las investigaciones más avanzadas sobre la materia han dejado de lado los estériles estudios conceptuales que no son más que la reproducción y análisis exegético de los textos legales, para dar paso a una visión más creativa, que tiene en cuenta el impacto de las normas jurídicas en el ámbito económico.

Así las cosas, no es razonable ignorar postulaciones tan importantes como las que surgen de la teoría sobre la naturaleza de la firma societaria y los costos de negociación, los problemas y costos de agencia, la dependencia del sendero recorrido en los procesos de reforma legal y la relevancia de la mayor o menor efectividad en la ejecución judicial y administrativa de las normas societarias sustantivas.

El análisis económico del Derecho de Sociedades no es una nueva corriente de pensamiento. Ya en 1932, los emblemáticos Adolf Berle y Gardiner Means habían aventurado su teoría sobre la disyunción entre la titularidad del capital y el control de gestión en las sociedades de capital abiertas. Han transcurrido ochenta años desde entonces. En este lapso este método de estudio ha alcanzado enorme difusión y creciente influencia, particularmente, en la literatura jurídica anglosajona sobre la materia. Sin embargo, en América Latina hasta ahora se comienza a hablar de este “nuevo” enfoque del Derecho.

Esta metodología, por su contundente fundamento empírico, es reveladora de realidades prácticas irrefutables, contra las cuales no vale oponerse mediante tradicionales concepciones teóricas y posturas anacrónicas, tan comunes, por desgracia, en el medio latinoamericano.