Límites a la impugnación arbitral de decisiones societarias

Néstor Humberto Martínez Neira Socio de Martínez Neira Abogados Consultores

Por muchos lustros, la impugnación de las decisiones de las asambleas de socios no se pudo tramitar ante tribunales de arbitramento, como una supuesta garantía a los socios minoritarios, no obstante que desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737 (capítulo Diez, número XVII) se previó con carácter imperativo la cláusula compromisoria al tiempo de constituir una compañía, con el fin de evitar “pleitos largos y costosos, capaces de arruinar a todos, como la experiencia lo ha mostrado”, lo que por cierto fue acogido también en el código español de Saiz de Andino en el año 1829, que constituye uno de los referentes más importantes del derecho comercial colombiano.

Sin embargo, este es un tema superado recientemente a nivel del derecho comparado, como lo reconoce el profesor Vásquez Palma, porque terminó entendiéndose que estos asuntos, por lo general, son altamente especializados y porque los fallos tardíos en estas materias, equivalen a la negación de la justicia, causando daños irreparables al normal funcionamiento de las empresas. En España, por ejemplo, la nueva ley de arbitraje del 23 de diciembre del 2003 extendió el arbitramento al mundo de las sociedades.

El Código de Comercio de 1971 prescribió en su artículo 194 que la impugnación de los actos de las asambleas y juntas de socios procedía ante los jueces, aunque se hubiese pactado cláusula compromisoria. Es decir, los acuerdos de los máximos órganos de las sociedades no constituían materia arbitrable. Sin embargo, a nuestro juicio el artículo 194 fue derogado por el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, al prever que “Los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario”.

El Tribunal Superior de Bogotá (sep. 10/08) no compartió esta tesis, con un argumento que francamente resultó desconcertante y dijo que el artículo 233 de la citada Ley 222, aplicaba solamente a “las acciones individuales y sociales de responsabilidad”, lo que resulta inexcusable si se efectúa la simple lectura de la norma, que alude a todos los “conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige”.

A su turno, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-378, del 23 de abril del 2008, la Superintendencia de Sociedades estimó repetidamente, que aún con posterioridad a la reforma de la Ley 222 de 1995, la impugnación de acuerdos societarios no era materia arbitrable, pese a que en dicha sentencia la Corte jamás se pronunció explícitamente sobre los efectos que habría tenido el artículo 233 de la misma ley respecto del artículo 194 del Código de Comercio.

En este estado de cosas y para hacer claridad sobre este asunto, el nuevo Estatuto Arbitral optó por derogar expresamente el artículo 194 del Código de Comercio, de donde resulta inequívoco que a partir de la vigencia de la Ley 1563 del 2012 (art. 118), la validez de los acuerdos societarios es materia arbitrable.

Sin embargo no todo es fiesta. Porque la reforma del año 2012 no significa que a partir de entonces todas las impugnaciones de decisiones de asambleas o juntas de socios puedan llevarse al conocimiento de los tribunales de arbitramento, según las cláusulas compromisorias incorporadas en los estatutos sociales. Dada la naturaleza contractual de la cláusula compromisoria y del compromiso y como la materia arbitrable es un asunto sustancial que determina la licitud del objeto del contrato de arbitraje, los pactos arbitrales suscritos con anterioridad a la vigencia del nuevo Estatuto Arbitral se regulan por las disposiciones vigentes que gobernaban el pacto arbitral al momento de su celebración, como lo preceptúa el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Lo anterior significa que en las cláusulas compromisorias anteriores al 2012 está incorporado el artículo 194 del Código de Comercio, ya que esta era la ley vigente al momento de la celebración del contrato de arbitraje, cuyo carácter ultractivo se impone por mandato del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, ya que –como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 7 de junio de 1994)–, el pacto arbitral “será siempre auscultado a la luz de la legislación que la vio nacer, en todos los aspectos”.

De lo dicho se sigue necesariamente que, para acabar de consolidar el papel del arbitraje en materia societaria, será necesario que las empresas actualicen sus cláusulas compromisorias incorporando la nueva ley. En el entretanto, los jueces y la Superintendencia de Sociedades no pueden aceptar la excepción de compromiso respecto de cláusulas compromisorias pactadas antes del 2012 y, por ende, su jurisdicción permanecerá incólume para conocer de las impugnaciones de acuerdos de asambleas y juntas de socios.