El establecimiento de comercio se virtualizó

Daniel Peña Valenzuela

Socio de Peña Mancero Abogados

Master of Law en Derecho Comercial y Tecnologías de la Información, University College London (UCL) de la Universidad de Londres.

Por la influencia italiana, en el Código de Comercio se introdujo el concepto de establecimiento de comercio en nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de bienes de los que dispone empresario para sus actividades mercantiles. La lista incluye tanto bienes materiales como inmateriales y contratos como el de arrendamiento del local.

En la era de Facebook, Instagram, YouTube, Twitter y similares se experimenta una transformación creciente de las actividades mercantiles circunscritas al espacio digital, sin necesidad de local ni mucho menos la inscripción del establecimiento en la cámara de comercio. Se aprecia cada vez con más frecuencia a empresas de todos los tamaños que están utilizando únicamente canales digitales para la prestación de servicios y la comercialización de bienes. Más allá de lo jurídico, es una muestra tanto de la informalidad de nuestra economía como también de los incentivos al emprendimiento digital.

Sea mediante sitios web propios e independientes, pero también bajo el amparo de plataformas tecnológicas y redes sociales, sometidas en su mayoría a leyes extranjeras (las más populares bajo las leyes de California), muchos empresarios de origen colombiano y localizados en Colombia llevan a cabo actividades mercantiles. También, establecimientos de comercio digitales ubicados en otros países, sin presencia física ni jurídica acá, ofrecen productos o prestan servicios en Colombia.

Es importante anotar que la lista de bienes mercantiles establecida en el Código de Comercio que conforman el establecimiento de comercio no es taxativa. Por ende, se puede afirmar que el concepto tradicional de establecimiento de comercio se mantiene vigente frente a la creciente transformación digital y simplemente se podrían agregar los nuevos elementos inmateriales tales como mercancías virtuales, el contrato de hosting o alojamiento de las páginas, los contratos de cloud computing para almacenamiento de contenidos, los perfiles corporativos y los canales de redes sociales, los nombres de dominio, los títulos valores electrónicos, los mecanismos de facturación electrónica y de pagos digitales, entre otros. Así mismo, los comerciantes deben cumplir sus obligaciones de registro mercantil de los establecimientos de comercio virtuales.

Las inquietudes que surgen, más allá de la definición, son variadas: (i) si la virtualización de los establecimientos afecta la protección a terceros y (ii) si la errática localización permite evadir las normas tributarias, regulatorias y estar fuera de la ley colombiana. En ultimas, si los servicios digitales transfronterizos se convierten en una patente de corso para el incumplimiento de las normas.

Desde la óptica de la responsabilidad especialmente frente al consumidor, lo que se debe determinar es el ámbito de aplicación de la ley colombiana. Aunque en principio el Estatuto del Consumidor solo se aplica a los prestadores de bienes y servicios ubicados en territorio colombiano, los efectos de muchas actividades de estos establecimientos de comercio virtuales extranjeros ocurren en Colombia. Por otra parte, para los establecimientos de comercio virtuales localizados en Colombia el hecho de que lleven a cabo actividades comercio electrónico bastaría para aplicarles lo pertinente del Estatuto por su expresa disposición.

Otro interrogante para resolver es la localización del establecimiento de comercio virtual. Las alternativas son varias: (i) la ley 527 de 1999, de comercio electrónico, permite localizar los mensajes de datos, (ii) el sitio donde está efectivamente la información (lo cual no es fácil cuando se usan plataformas o redes sociales extranjeras) y (iii) el lugar donde presta servicios o entrega los bienes, por ejemplo, muchos establecimientos virtuales tienen toda la logística de recepción de pagos y entrega de bienes circunscrita a nuestro país.

Con todo esto en mente, quizás sea el momento de pensar en reformar el Código de Comercio y reflejar la transformación digital que se irradia sobre las actividades, categorías y prácticas de nuestros comerciantes.