Resolución de conflictos en estatutos y protocolos de familia

 

Luis Enrique Galeano Portillo

Socio – Gerente de Resolución de Conflictos / Torrás Abogados

le.galeano@torras.co; @LEGALEANO

 

Las empresas de familia y las sociedades familiares siguen constituyendo la mayoría de las personas jurídicas que se conforman a nivel mundial. Colombia no es la excepción. Hace años, este particular tipo de asociaciones ronda alrededor del 70 % y, si bien no existe definición legal, las empresas de familia han sido precisadas por la Superintendencia de Sociedades (Ofi. 220-16360, mar. 21/97) como aquellas en las que entre dos o más socios existe un parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil, o existe vínculo matrimonial y los socios así relacionados tienen el control económico, financiero o administrativo de la compañía.

 

Esta clase de sociedades se encuentra, entonces, bajo el riesgo del surgimiento de confrontaciones entre sus socios, propios de los asuntos mercantiles, pero, además, del surgimiento de disputas familiares que terminan afectando o dejando en entredicho la continuidad o permanencia del negocio familiar, por lo que resulta muy importante buscar la atención o solución de los conflictos por fuera de los caminos ordinarios de los procesos judiciales.

 

Por ello, y para facilitar el cumplimiento del querer de los fundadores de generar empresas o sociedades de familia que perduren y trasciendan a las generaciones futuras, consideramos determinante acogerse a mecanismos alternativos para intentar regular la forma en la que deban solucionarse los conflictos propios de este tipo de compañías.

 

Existe la incorporación de protocolos de familia y disposiciones estatutarias adecuadas, tipos de acciones, etc. Sin embargo, en la práctica, ante conflictos que trascienden a las esferas judiciales, al no pactar desde sus orígenes mecanismos alternativos, los socios se ven abocados a la tortuosa justicia ordinaria, con todos los problemas que ello acarrea.

 

La cláusula compromisoria

 

Cuando los problemas se originen en diferencias propias de asuntos judiciales: propiedad de las cuotas o acciones, transferencia de estas, representación de los asociados, etc., estimamos imperioso que los estatutos sociales comprendan una cláusula compromisoria para todos aquellos asuntos que admitan el arbitramento, de tal forma que se pueda acudir a cortes de arbitraje como las de las cámaras de comercio o la de la Superintendencia de Sociedades, en donde verdaderos expertos asumen el conocimiento de dichos asuntos. En estos casos, cuando los conflictos sean netamente judiciales, el laudo que se produzca deberá ser en Derecho, por tratarse de asuntos propios del Derecho Mercantil.

 

No obstante, somos conocedores de muchos otros conflictos que afectan estas sociedades, pero que realmente no contemplan un factor jurídico, sino el desacuerdo con conductas personales o con disposiciones propias de los protocolos de familia, que no alcanzan un componente judicial.

 

Los protocolos de familia deben comprender, entre otros asuntos, la conformación del consejo de familia, códigos de conducta y ética, reglamentos laborales y de incorporación de familiares, reglamento de competencia desleal, acuerdos sobre compensaciones económicas, regímenes internos sobre pensiones, capitulaciones maritales y matrimoniales, sucesiones patrimoniales y de dirección de la empresa, etc. Sin embargo, la implementación de estos “acuerdos” no siempre resulta pacífica.

Para esos temas consagrados en los protocolos de familia que eventualmente se convierten en fuente de diferencias entre los socios-familiares, debe pensarse en incorporar, desde su estructuración inicial y como elemento fundamental, un pacto sobre la manera de arreglar los conflictos, en el que se decida acudir a los mecanismos alternativos de solución, excluyendo de la jurisdicción ordinaria todos los asuntos que la ley permita someter a ellos.

 

Ahora, es claro que dicha cláusula no podrá comprender cuestiones que sin discusión alguna escapan a estos mecanismos alternativos, como lo son aquellas propias del estado civil de las personas: filiaciones, divorcios o cesión de efectos civiles de matrimonios religiosos, nulidades matrimoniales, pues estos se encuentran limitados a los asuntos de libre disposición que puedan ser objeto de transacción, y el artículo 2473 del Código Civil expresamente indica que no se puede transigir sobre el estado civil.

 

Mediación, arbitraje y amigable composición

 

Entonces, sobre aquellos asuntos permitidos, consideramos que debe plantearse una estructura de resolución de conflictos escalonada, en donde se prevea acudir inicialmente a una mediación y, ante la imposibilidad de lograr un acuerdo en un lapso establecido en el mismo protocolo, utilizar -dependiendo del origen del conflicto- a un amigable componedor o, para los casos más trascendentes, a un arbitramento en Derecho para las controversias judiciales, o en equidad, para asuntos propios del protocolo.

 

La mediación debemos entenderla, según explica Gualtiero Martín Marchesini en su texto El mediador como artífice del arbitraje, como “un proceso no adversarial de resolución, es una negociación asistida, mediante la cual las partes involucradas en un conflicto, sin abandonar su voluntariedad en ningún momento, intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial, el mediador, que actúa como conductor de la sesión, ayudando a las partes por si o con el auxilio de un experto neutral sobre cuestiones específicas a encontrar una solución por ellas elaborada satisfactoria para ambas”.

 

Siguiendo a Martín Marchesini, “el contrato de mediación es atípico, se asemeja a la locación de servicios ya que el mediador presta el servicio de mediación por el que recibe honorarios. La obligación del mediador es de medios y no de resultados pues no se le exige que llegue a un acuerdo. El mediador, cuando no puede acercar a las partes para que ellas mismas resuelvan el conflicto no debe de olvidar que le presta igualmente un buen servicio orientándolas hacia la firma de un acuerdo arbitral”.

 

Fracasada eventualmente la mediación, se deberá acudir a las figuras legales mencionadas: arbitraje y amigable composición. Conforme a la Ley 1563 del 2012, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (art. 1º). El pacto arbitral se define como un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces (art. 3).

Por su parte, la amigable composición también es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, pero en el que dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición (art. 59).

 

Dicho amigable componedor podrá ser singular o plural y obrará como un mandatario de las partes con el fin de precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones que se deriven, en este caso, del protocolo familiar, determinar la existencia o no de incumplimientos e, incluso, decidir sobre la responsabilidad derivada de dichas normas propias de la familia.

 

La decisión que adopte el amigable componedor, la cual se dictará en equidad, salvo pacto en contrario, produce para las partes los efectos de una transacción (art. 60), que son obligatorios, hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.

 

Este esquema de resolución de conflictos, plasmado tanto en los estatutos sociales como en los protocolos de familia, mitiga el impacto de las confrontaciones, tanto en la familia como en la sociedad mercantil que esta compone, y redunda en mayores posibilidades de perduración de las empresas de familia.