Delatar paga

Pablo Felipe Robledo Superintendente de Industria y Comercio

Gary Becker, Premio Nobel de Economía, señalaba con razón que una persona solo tiene incentivos para infringir la ley en aquellos casos en que los beneficios que obtenga con su conducta (generalmente pecuniarios), sean superiores a sus costos (representados por la posible multa a imponer, multiplicada por la probabilidad de ser atrapado).

De ahí que las políticas estatales que pretenden evitar la comisión de delitos o infracciones, además de propender por un sistema de educación preventiva, se concentren en aumentar los costos de la infracción, es decir, en incrementar la posible sanción a imponer, y en ampliar la efectividad para detectar violaciones.

En los últimos años el Estado colombiano ha alterado sustancialmente la relación costo-beneficio al realizar conductas anticompetitivas. De un lado, aumentó notablemente su capacidad sancionatoria a través de la Ley 1340 del 2009, que permite imponer a quienes infrinjan las normas de libre competencia sanciones
de hasta 100.000 SMLMV (aproximadamente 60.000 millones de pesos), o de hasta el 150 % de la utilidad obtenida por el infractor con la conducta; e incluso faculta a sancionar a personas naturales que ejecuten, colaboren o toleren la conducta anticompetitiva con penas de hasta 2.000 SMLMV (aproximadamente 1.200 millones
de pesos).

De otro lado, incrementó su capacidad de detección de carteles a través de programas como el de Delación (o de “Beneficios por Colaboración”), y de fuertes inversiones en la capacidad investigativa de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

El programa de Beneficios por Colaboración, regulado por el artículo 14 de la Ley 1340 del 2009 y por el Decreto 2896 del 2010, otorga una exoneración total o parcial de las multas a personas naturales o jurídicas que, a pesar de haber participado o de estar participando en carteles, denuncien ante la SIC la conducta y alleguen pruebas que le permitan a la entidad perseguir a los demás participantes. Si la infracción consiste en un acuerdo en el marco de una licitación pública –única conducta anticompetitiva que también tiene sanción penal–, el delator obtendrá, además del perdón de la pena pecuniaria a imponer por parte de la SIC, una reducción de la sanción penal.

Para hacerse acreedor de los beneficios por colaboración, el participante en el cartel debe cumplir, en general, con los siguientes requisitos: (i) no haber sido el instigador o promotor del cartel; (ii) colaborar suministrando información y pruebas útiles sobre la ocurrencia del acuerdo restrictivo, y abstenerse de destruir cualquier prueba sobre este; y/o (iii) no seguir participando en el acuerdo, si sigue vigente.

Frente a una misma conducta anticompetitiva se pueden presentar varias solicitudes de beneficios por colaboración, la legislación establece que únicamente el primer delator se hará acreedor de la exoneración total de la pena. Los delatores subsiguientes podrán obtener también una reducción de la pena que, dependiendo del orden de su solicitud de clemencia, oscilará entre el 70 % y el 30 % de la multa, siempre teniendo en cuenta que el acceso al beneficio estará sujeto a la calidad de la información aportada.

El programa constituye un “gana-gana” para la autoridad de competencia y para el delator. La autoridad gana porque descubre una conducta ilegal que afecta gravemente al mercado y a los consumidores, y cuya prueba no siempre es sencilla. La delación, si bien implica el perdón de uno de los participantes, permite la persecución y sanción de los demás cartelistas que no delataron la conducta. Asimismo, el programa desincentiva la continuación de este tipo de conductas, ya que el miedo de ser “traicionado” por otro de los miembros del cartel desestabiliza el esquema e imprime una constante sensación de inseguridad a todos sus participantes.

Por otra parte, el delator gana porque evita la imposición de una elevada sanción por parte de la SIC, ya sea porque la entidad descubrió la conducta en el marco de una investigación, o porque otro participante del cartel realizó la delación primero.

Además del Programa de Beneficios por Colaboración, la SIC está realizando múltiples esfuerzos para incrementar la efectividad de sus equipos investigativos. Producto de importantes inversiones, la SIC cuenta hoy con sistemas especializados y de última tecnología que permiten la detección, recolección y manejo de pruebas electrónicas, incluso en aquellos eventos en que el infractor ha intentado ocultarlas. Asimismo, producto de variados entrenamientos, los funcionarios están cada vez más capacitados en la recolección de pruebas testimoniales.

Frente a un panorama en el que la detección de conductas anticompetitivas es cada vez más probable, el Programa de Beneficios por Colaboración es hoy bastante atractivo. En efecto, la mayor capacidad investigativa de la SIC y su nueva capacidad sancionatoria han reconfigurado todo el sistema de incentivos para la comisión de conductas anticompetitivas en Colombia.

Los resultados ya se están produciendo.