Cuidado con manipular las conversaciones por WhatsApp

Fabio Humar Jaramillo

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana y  especialista en Derecho Penal

Con el propósito de facilitar el desarrollo de sus negocios, los empresarios utilizan aplicaciones de comunicación instantánea, como WhatsApp, Telegram, Facebook, entre otras, durante su labor diaria y en el desarrollo de sus actividades comerciales. En las últimas semanas varios de ellos han consultado si borrar chats es constitutivo de obstrucción a la justicia, como comúnmente se le conoce al delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, consagrado en el artículo 454-B del Código Penal. Para responder a esa consulta, primero los empresarios deben saber si un chat es considerado como un libro o papel del comerciante, a la luz del Código de Comercio y, por lo tanto, recaen sobre él las obligaciones que les son propias a estos.

El artículo 19 numeral 4º del Código de Comercio señala la obligatoriedad de conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios. El mismo resalta que son libros comerciales los que “la ley determina como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos”¹.

Así mismo, una vez revisado el capítulo I, título IV entre los artículos 50 a 55 del Código de Comercio, no se encuentra mención alguna a los mensajes instantáneos, por lo que se debe concluir que los mismos no tienen la categoría de papeles del comerciante. Otro argumento que refuerza esta tesis es la obligación comercial de conservar los papeles del comerciante por, al menos, 10 años. Esta obligación resultaría desproporcionada para los chats, porque por su volumen se hace imposible guardarlos por ese periodo.

Ahora bien, desde el ámbito del Derecho Penal, ¿es sancionable borrar un chat por parte de un empresario, sin previamente estar vinculado a un proceso penal?

El delito objeto de análisis señala que “el que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro a doce años y multa de 200 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”².

¿Qué dicen las facultades estatales?

Según el artículo 63 del Código de Comercio, las autoridades administrativas y judiciales, tales como la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Sociedades, entre otras, pueden ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante en casos precisos.

En cuanto a los chats, su exhibición está sometida a un procedimiento especial, ya que se está afectando el derecho fundamental a la intimidad, reconocido en el artículo 15 de la Carta Política, y para que sea limitado dicho derecho, se requiere de una orden de un fiscal, en los términos del artículo 250 superior.

Entre tanto, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal señalan que los empresarios deben tener presente que para que un chat sea interceptado, se requiere –además de la orden por parte de la Fiscalía– un control de legalidad por parte de un juez de control de garantías, en una audiencia preliminar dentro de las 36 horas posteriores, en aras de estudiar la validez de dicho procedimiento por parte del ente acusador³.

El delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio exige que lo que se busque ocultar, destruir o alterar tenga la categoría de elemento material probatorio. El artículo 275 del Código de Procedimiento Penal señala cuáles son los elementos materiales probatorios, y menciona en su literal g) que los mensajes de datos, tales como un chat, tienen esa categoría.

De acuerdo con el artículo 276 del Código de Procedimiento Penal, para que se adquiera la categoría de elemento material probatorio –en este caso un chat–, previamente se debe ordenar por parte de la Fiscalía General de la Nación la interceptación y/o allanamiento del chat.

En caso de no cumplirse con estos protocolos, dicho elemento material probatorio no tendría tal categoría y su obtención derivaría en lo ilegal.

Adicionalmente, para que la Fiscalía estudie la posible existencia de un delito por parte de un empresario, por vía de compulsa de copias, se requiere que se cumpla el supuesto del artículo 63 numeral 3º del Código de Comercio, que solamente opera sobre los libros y papeles del comerciante, no sobre chats.

Es delito cuando…

Para que el borrar un chat se considere como ocultar, alterar o destruir un elemento material probatorio, en primera medida se debe, al menos, estar enterado, aunque sea sumariamente, de que existe una investigación penal en su contra dentro de la cual un chat pueda llegar a ser considerado como un medio cognoscitivo para la investigación de la comisión de un eventual delito, que puede ser cualquiera, como, por ejemplo, un homicidio o una falsedad.

En caso contrario, no se hace necesario el conservar el mensaje, debido a que no es un papel comercial, por lo que no recae sobre él tal obligación del artículo 60 del Código de Comercio. Además de ello, un chat no es un documento que haga parte de la órbita personal, que está respaldado en el derecho fundamental a la intimidad, consagrado en el artículo 15 constitucional, que solo puede ser limitado en los términos anteriores.

¹. Decreto 410 de 1971. Art. 49.

². Ley 599 del 2000. Art. 454-B.

³. Constitución Política. Art. 250, numeral 2º.