Miguel Ángel Muñoz García
Profesor asistente de derecho penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha construido un precedente sólido sobre la procedencia de la nulidad por violación del derecho a la defensa técnica, cuando la pasividad del defensor puede calificarse como categórica, al punto de dejar en indefensión material al acusado en el proceso penal[1]. En ese sentido, como la verdad debe ser el fruto de un debate dialéctico entre la fiscalía y la defensa (quienes contrastan sus teorías del caso en pugna en el juicio oral), la eventual ignorancia o desidia de la defensa técnica puede llegar al extremo de afectar esa lógica confrontacional, si el debate probatorio se agota exclusivamente en la acreditación de la hipótesis acusatoria[2]. La Corte ha considerado que una cosa es la indefensión material que consolida la nulidad, y otra, la discrepancia de criterio jurídico con el defensor anterior del acusado, pues nuestra profesión es por esencia liberal y admite distintas perspectivas de enfoque y estilo[3].

Creo que este precedente sigue siendo ambiguo, porque debería precisarse con mayor claridad la línea divisoria entre una mera discrepancia profesional frente a la estrategia defensiva del togado, y una omisión realmente grave en el ejercicio del derecho penal como disciplina, que afecta el núcleo esencial del derecho a la defensa, bien sea por negligencia o ignorancia respecto a conocimientos sustanciales o procesales, que cualquier abogado penalista debería dominar y aplicar ante situaciones del acusado que no admiten mayores alternativas de solución, sino solo el planteamiento de una o varias hipótesis de inocencia plausibles o más favorables para el acusado. 

Por ejemplo: si es claro, de conformidad con el tema de la prueba, los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y la evidencia disponible, que la única alternativa de oposición a la tesis acusatoria es una hipótesis de error de tipo, legítima defensa o inimputabilidad (en el plano de las eximentes previstas en el Código Penal), la omisión del defensor en la formulación de estas hipótesis defensivas sería grave, si tenían una alta probabilidad de comprobación en el juicio para refutar la tesis acusatoria o, por lo menos, para fundar una duda razonable.

Supóngase que existen elementos de juicio para probar que el acusado no sabía que su conducta configuraba un tipo penal, o que obró para repeler una agresión injusta y actual, o que, al momento de cometer el hecho, no pudo comprender la antijuridicidad de su actuar por un trastorno mental, y, a pesar de ello, la defensa técnica no aporta esos elementos de juicio disponibles; o, en un caso extremo, pero posible, los solicita por su pertinencia y el juez los decreta, pero el nuevo defensor desiste de su práctica en el juicio oral para presentar una nueva teoría del caso, que al final, resulta trivial o poco efectiva para enfrentar la hipótesis acusatoria[4]. 

En estos casos, me parece fundada la solicitud de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica, si se acredita la indefensión absoluta del acusado por la actitud inerme y/o insustancial del defensor, a través de la exposición de la pertinencia de los elementos de juicio dejados de aportar, su plausibilidad práctica y la alta probabilidad que revisten para demostrar una hipótesis de inocencia[5]. En este escenario, habría una desviación rotunda de la única estrategia defensiva que era factible proponer, por lo que no es cierto que, como lo dijo alguna vez la Corte Suprema de Justicia, “no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción”[6].

En algunos casos sí que hay estereotipos más uniformes de defensa, dependiendo de las particularidades del caso (es decir, de la hipótesis acusatoria, de la evidencia disponible, del cumplimiento de los requisitos de la eximente invocada, etc.), que no deberían encasillarse como simples discrepancias de criterio profesional. Creo que esta opinión es válida para los ejemplos sugeridos, si se reconoce que la teoría del delito es vinculante para los operadores jurídicos y racionaliza el ejercicio del poder penal del Estado.