Whanda Fernández León
Docente de la Universidad Nacional de Colombia

En el autorizado criterio del recién fallecido jurista italiano Mauricio Fioravanti, profesor titular de la cátedra “Historia de las Constituciones Modernas” en prestigiosas universidades europeas, es imprescindible reconstruir el constitucionalismo partiendo de sus raíces con el fin de entender en su infinita dimensión jurídico-política, la renovada supremacía de la Carta Magna.

El proceso penal, “instrumento de verdad y de justicia”, como lo definen autorizados doctrinantes, debe estructurarse sobre cimientos democráticos y valores morales supremos, cuya fuente creadora esté ubicada por encima del poder constituido y enlazada con la intangibilidad de los derechos fundamentales de la persona sub judice.

Con el laudable propósito de avanzar en la transición hacia un “sistema penal acusatorio”, el Congreso expidió el Acto legislativo 03 de 2002, por el cual se reformó la Constitución Política, en sus artículos 116, 250 y 251, y se ordenó a la Fiscalía General de la Nación “Presentar escrito de acusación ante el juez del conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio oral, público con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. Así mismo, se dispuso elaborar los proyectos de ley requeridos para adoptar el novedoso prototipo, impulsar su gradual implementación y conformar una comisión de juristas eminentes, encargada de redactar el nuevo estatuto de estirpe acusatoria. El 31 de agosto de 2005 se expidió la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal.

La razón de ser de la enmienda a la ley fundamental fue la de cumplirle al país el compromiso ineluctable de adoptar un arquetipo punitivo más humano y eficiente, desprovisto de despóticos mecanismos inquisitivos, capaz de garantizar de manera sincrónica, por un lado, los derechos esenciales de los investigados, acusados o procesados y, por el otro, el inflexible castigo de los comprobados delincuentes.

No obstante, cuando apenas iniciaba la praxis judicial, afloraron graves y recurrentes fallas en su aplicación. Algunos, inconformes con la transformación estructural de la justicia penal, continuaron gestionando los conflictos intersubjetivos con criterios autoritarios, retrógrados y decadentes.

A las divergencias entre lo prometido y lo efectivamente legislado, se añadió la permanente transgresión de los derechos, garantías y libertades de quienes han padecido la crueldad innecesaria de un proceso persecutorio, impreciso y hostigador, de las siguientes características:

- Simplificado al máximo; solo dos fases anfibológicas: investigación y juicio.

- El indiciado no puede ejercer sus derechos constitucionales. Se le investiga a sus espaldas.

- La investigación es secreta, indefinida, sin contradictorio y sin defensa, en la medida en que ni la Fiscalía ni la policía podrán informarle al sospechoso que lo están investigando.

- No hay igualdad de armas. La Fiscalía es juez y parte.

- Es inocultable el fortalecimiento del ente acusador.

- El fiscal continúa asumiendo misiones jurisdiccionales.

- La concentración de funciones en cabeza de la Fiscalía es evidente: representante del Estado, titular de la acción penal, “dueña incondicional de la acusación”, parte acusadora y defensor de víctimas.

- De manera inhumana, se fragmenta y discrimina al investigado en dos categorías: imputado y no imputado.

- El derecho de audiencia del imputado no existe. Ni versión libre, ni interrogatorio de indiciado, ni entrevista, ni declaración jurada, ni “indagatoria”, aunque muchos despistados aún soliciten esta última como “diligencia de inquirir”.

- El derecho a la publicidad no existe. El secreto se aplica, pero no se reglamentó. No se diferencia de la reserva. Se desconoce que opera frente a los extraños, pero que no es oponible al sospechoso ni a su defensor. No se le fija término. En los ordenamientos vecinos de América Latina es de 20 días, prorrogables previa orden del juez de control.

- El derecho de defensa no existe, solo se “activa” una vez adquirida la condición de imputado.

- Además del imputado, el legislador creó la ambigua figura del no imputado.

- El no imputado, antes de la acusación no tiene de qué defenderse, sostienen sin sonrojarse los comisionados anti-garantistas.

- No hay proveído de cierre de la investigación.

- No hay calificación del mérito de la investigación.

- Se eliminó la etapa intermedia.

- No hay audiencia para determinar “causa probable para acusar”. En EE UU se realiza ante el Gran Jurado, integrado por un número crecido e impar de ciudadanos.

- No hay control judicial, ni previo ni posterior, al escrito de acusación.

- Radicado el escrito de acusación, el juez de conocimiento debe dar inicio a la etapa del juicio.

- La Fiscalía debe interponer recursos contra la preclusión de la investigación.

- La Fiscalía, las víctimas y la Procuraduría están facultadas para impugnar la sentencia absolutoria.

- No hay juez plural en los delitos de mayor impacto y alta penalidad.

A cambio del fair play del modelo acusatorio tradicional y de la concepción trial del proceso penal, conformado por un fiscal que acusa, un defensor que defiende y un juez imparcial que decide, el país jurídico persistió en aferrarse al infausto e ignominioso pasado inquisitorial.

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