La lucha contra la corrupción

José Miguel De La Calle Superintendente de Industria y Comercio

En el último año Colombia se ha visto envuelta en múltiples escándalos de corrupción en diferentes procesos de contratación estatal. Aunque la atención de los medios se ha centrado en las acciones que adelantan autoridades como la Fiscalía y la Procuraduría, estos han ignorado la importancia de otras autoridades como la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que cuenta con herramientas muy valiosas para combatir los actos mencionados.

Para la SIC, desde el punto de vista del derecho de la competencia, en la mayoría de los casos de corrupción se configura la figura de colusión, a saber, el hecho o circunstancia de pactar
en contra de un tercero, de tal forma que se elimine toda competencia o se excluya a otros concurrentes.

La colusión en las licitaciones es quizás una de las formas más comunes de corrupción que se presentan hoy en día. Entre sus efectos negativos se cuentan el incremento de los precios, el detrimento en la calidad que surge de la alta probabilidad de no adjudicar el contrato al mejor oferente y la afectación al patrimonio del contribuyente. Más grave aún es el desincentivo a la competencia, lo cual genera que los participantes del mercado con las mejores soluciones a las necesidades del país se abstengan de concurrir.

Para que un acuerdo sea considerado como colusorio, este debe ser realizado entre dos o más empresas, ya sea a través de un contrato o convenio, o de una práctica concertada o conscientemente paralela. La SIC ha identificado varias modalidades de colusión que corresponden a distintos momentos dentro del proceso de contratación. En una primera instancia, durante la elaboración de pliegos de condiciones, es muy común el intercambio de información entre los funcionarios de la entidad contratante y los futuros proponentes con el objetivo de direccionar la adjudicación. Durante la presentación de ofertas, se han identificado posturas encubiertas (cover bidding), lo que implica la participación con propuestas que no tienen la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato, ya sea por altos precios o por no cumplir con las exigencias establecidas por la entidad contratante; la supresión de ofertas en virtud de la cual los competidores acuerdan la abstención de uno o más competidores o el retiro de las ofertas presentadas a fin de que la adjudicación se le otorgue a un proponente, o la rotación de ofertas, caso en el cual las empresas coludidas acuerdan turnos para ganar los procesos licitatorios en los que participan, entre otras prácticas.

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) la colusión en las licitaciones genera un sobrecosto estimado de entre el 10 % y el 20 %, comparado con el precio de un mercado competitivo. Por lo anterior, la SIC ha intensificado sus esfuerzos para investigar e imponer sanciones que combatan esta práctica anticompetitiva. Así, en noviembre del 2010 la entidad creó una Unidad Especializada para la Colusión en la Contratación Pública, lo que ha aumentado sustancialmente el número de procesos que se adelantan en la materia. Si bien en años anteriores la entidad iniciaba en promedio dos investigaciones preliminares al año, en el periodo comprendido entre septiembre del 2010 y agosto del 2011 se impulsaron más de 50 averiguaciones preliminares de carácter reservado en los sectores de infraestructura, movilidad, bienestar social, seguridad y salud. Adicionalmente, se abrieron 10 investigaciones administrativas sobre contratos de alto impacto en el desarrollo del país.

Como medida adicional, la SIC se encuentra fortaleciendo el programa de clemencia o delación premiada, en virtud del cual el miembro de un cartel que denuncie la existencia del mismo, o colabore con información relevante a la investigación, podrá beneficiarse con la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta, dependiendo de la calidad, utilidad y oportunidad de la información suministrada. Un paso importante para este fin  es la modificación del artículo 410 del Código Penal por el artículo 27 de la Ley 1464 del 2011, norma que otorga beneficios penales a quienes, habiendo celebrado acuerdos restrictivos de la competencia, se acojan al programa de delación de la SIC.

Si bien queda un largo camino por recorrer, la SIC sigue siendo ficha clave en la lucha contra la corrupción, no solo por sus facultades para la detección y sanción de prácticas colusorias, sino también por su competencia en todo el territorio nacional.