La corrupción y el traslado del cohecho al sector privado

Bibiana Cala

Asociada Baker & McKenzie

La inclusión del delito de corrupción privada en nuestra legislación penal conlleva nuevos retos, no tanto por el desconocimiento de la figura, sino por su aplicación práctica, pues la posibilidad de recaudar evidencias que prueben su consumación dependerá de los mismos intereses de los afectados, quienes por riesgo reputacional podrán decidir no denunciar.

La actual descripción del delito de corrupción privada reproduce las conductas de cohecho, tanto propio como impropio, consagradas desde hace muchos años como conductas de corrupción en el sector público que afectan el patrimonio público. A diferencia de los delitos de cohecho, la corrupción privada tiene como propósito salvaguardar el patrimonio económico de conductas que afecten la libre competencia y, sobre todo, la competencia leal, es decir, de conductas que excluyan del mercado a competidores lícitos, por razones no justificadas.

En términos generales, la corrupción privada tiene dos facetas: (i) una activa, que se concreta en cualquier ofrecimiento, promesa o entrega de un beneficio a un directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación, para que este realice una conducta en provecho de quien hace el ofrecimiento y en contra de la empresa, y (ii) una pasiva, que se concreta cuando ese directivo, administrador, empleado o asesor recibe, solicita o acepta el beneficio no justificado. Tanto el que ofrece como el que acepta responden penalmente.

Por ejemplo, existe este delito si “X”, como empresario de bombillos LED le promete a “Y”, directivo de un gran hotel, un viaje para él y su familia con todo pago, si a cambio “Y” le otorga el contrato de compra de bombillos, así la oferta de “X” no sea la mejor y los bombillos no sean de la mejor calidad.

No es necesario que la promesa se cumpla, pues tanto “X” como “Y” ya son responsables por corrupción privada, siendo este un delito de infracción de deber y de peligro concreto, ya que la conducta realizada por ellos tiene la potencialidad real de afectar el patrimonio del hotel.

Es preciso resaltar que no existe cualificación del autor del delito en la faceta activa, pues cualquier persona puede ofrecer, prometer o entregar un beneficio; sin embargo, sí existe una cualificación en el autor de la faceta pasiva, pues la norma es clara en establecer que solo puede recibir, solicitar o aceptar el beneficio quien tenga la calidad de directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación, ello implica que no habrá delito, si quien actúa en la parte pasiva de la comisión no reúne las calidades exigidas, y ello es lógico, pues no cualquiera puede tomar decisiones y afectar el patrimonio de la empresa. 

Finalmente, no se debe olvidar que cuando se habla de cualquier beneficio, esto implica no solo dinero, sino viajes, tiquetes, regalos ostentosos, vehículos, joyas, etc., siempre y cuando tal beneficio sea proporcional al acto que se espera ejecute el directivo, empleado o administrador y sea relevante, pues se excluyen los regalos insignificantes.