David L. Torres Melgarejo
Abogado y magíster en Derecho Penal
Litigante y profesor universitario

El hito (y el mito) de la construcción del Estado de derecho moderno, y la cimentación del crimen y el castigo al menos desde el siglo de las luces, desde la Revolución Francesa ha impuesta al pensamiento jurídico penal una pugna ontológica que se debate entre la extrema formalidad de la tipicidad estricta y la aplicación humanista del derecho penal.

La estructura en teoría del delito con base en los elementos objetivos y subjetivos, tanto del injusto, así como de la responsabilidad durante casi 200 años, ha avivado las actualizaciones de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en diversas escuelas de pensamiento, a su vez con distintos argumentos frente a la adecuación del tipo objetivo o de los elementos formales de la conducta.

No obstante, y sin criticar el importante avance de la teoría de la imputación objetiva alemana y acá en Colombia con los profesores Claudia López y Yesid Reyes, la bandera garantista del principio de legalidad se ha utilizado como una herramienta que ha fluctuado desde una aplicación irrestricta del tipo penal, hasta el abuso de la responsabilidad objetiva.

Ahora bien, la idea de principio de legalidad en las aulas Derecho, así como en algunos estrados judiciales (sobre todo los penales), se ha propuesto de una manera limitada y bastante literal en lo que respecta y vincula al artículo 29 superior, que si bien impone una grande garantía a la aplicación de la norma en los tribunales, no tiene el alcance en teoría del derecho que su posición impone.

Continuando con el estudio del artículo 29 superior, la indemnidad que procura el respeto al juez natural, a la reserva legal del derecho penal relativa al sistema de números clausos, así como la ultraactividad de la ley penal más favorable respecto a la investigación y procesamiento de conductas punibles, no se limitan llanamente al articulado de las codificaciones criminales y de procedimiento penal. Esta situación la resuelve el Código Penal (arts. 6 y 10), cuando encuadra el principio de tipicidad estricta como una herramienta para la salvaguarda de los derechos de quien está siendo perseguido por la ley penal.

En línea anterior, esta garantía sustancial no se refiere nada más al apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, está, más bien, íntimamente relacionada con la evolución de las sociedades civiles y de los estados modernos.

Se extraña la cercanía que ha de existir entre el principio de legalidad y la estructura de los Estados contemporáneos, con la división del Poder Público; la árida teoría que se describe en los espacios académicos de teoría del Derecho, así como de derecho penal general referente al progreso de la legalidad como principio no permite divisar el vínculo que existe.

Se ha descrito a la legalidad como un mero constructo legislativo al que debe acercarse el operador judicial para hacer un estudio de tipicidad, que le sirve para entender la disposición del tipo penal y los límites punitivos del mismo. El principio de legalidad responde no solamente a la obra normativa de las sociedades, sino también a un concepto que incluso es anterior a la creación del mismo Estado, los valores de las comunidades, las costumbres, y las reglas de comportamiento, que no jurídica, finalmente se fusionan en una amalgama que comprende las motivaciones (culturales, morales y normativas) de las sociedades para realizar o no determinados comportamientos.

En ese tenor, la legalidad dentro de una organización estatal no ha de desenvolverse solo como un cuerpo normativo, sino que, por el contrario, impacta todas las funciones y la división que como Estado social y democrático de derecho debe tener. Este desarrollo se produce en tres frentes de igual importancia. El primero de ellas relativo a la organización como tal, comprendida como la agrupación de instituciones que componen cada una de las ramas del Poder Público y que, por principio de legalidad, así como por mandato constitucional, tienen que salvaguardar y materializar los valores de la sociedad.

Dándole continuidad a la idea, la institucionalidad en forma de subprincipio funcionará como los jugadores en un tablero, cada uno con deberes, derechos, obligaciones y oficios, haciendo importante hincapié en que dentro de la institucionalidad participa de manera activa el pueblo, no como un mero continente de derechos, sino como sujeto capaz de dialogar en paridad con las demás instituciones del Estado.

Adicionalmente, como se comenta entre líneas, la institucionalidad requiere, ahora sí, de un desarrollo legislativo que no proviene de un estudio escueto de la actualidad y contexto de la sociedad, sino que responde a un progreso axiológico que se recoge y retoma en una nominación legislativa que termina siendo la regla del tablero (juego) y que les da la posibilidad a las instituciones (jugadores) de entender los limites tanto legales, como consuetudinarios, morales y punitivos.

En suma, y como gran diferenciador de los Estados sociales y democráticos de derecho modernos, se erige la procedimentalidad como garante de las conversaciones que puedan presentarse, con base en la legislación entre la institucionalidad. Es de aclararse que no se trata solamente de los procedimientos jurídicos, se relaciona con la abstracción y la generalidad de instrumentos que existen en el Estado moderno para que se solucionen conflictos sociales y se salvaguarden derechos.

Así, es dable llegar a la conclusión de que el principio de legalidad integra una complejidad armónica, mucho más elevada y garantista que la estructuración de una norma penal, incorpora la integralidad del Estado como medio para el amparo y defensa de los derechos. En el caso del derecho penal, esta legalidad se enmarca entonces en una policromía de dispositivos que generan seguridad jurídica amplia, desde la selección del tipo penal, hasta la adecuación punitiva del sujeto responsable.

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