David L. Torres Melgarejo
Abogado, magíster en Derecho Penal, litigante y profesor universitario

¿Cómo probar el deseo de una persona al momento de realizar una conducta? Hemos escrito, especialmente los penalistas, sobre el aspecto subjetivo de las conductas (delito), sobre la parte personal y hasta sicológica de las mismas, pasando de teoría en teoría, desde el causalismo clásico hasta las tendencias latinoamericanas humanistas, en cabeza de Zaffaroni y Juan Bustos, compitiendo por la mejor argumentación desde la biblioteca para un problema que se aleja de un saber social como el Derecho.

Así las cosas, es más o menos claro en este trasegar, al menos desde la enseñanza de la dogmática penal, que hay un elemento que se adscribe a una de las cosas más íntimas que tiene el ser humano: la posibilidad de actuar de una u otra manera, dependiendo, tal vez, de factores endógenos u exógenos, que interfieran de alguna forma en las determinaciones que toma o de la probabilidad que existe de que actúe de cierta manera, situación ligada a su determinación genética.

En algún momento se conoció como el aspecto subjetivo de la conducta, en una división dual que era más sencilla de comprender que la tripartición actual de la teoría del delito, hecho que también se acerca un poco al mens rea de las culturas jurídico-criminales anglosajonas y que advierte también el aspecto volitivo de los seres humanos en la comisión de conductas punibles.

Sin embargo, este aspecto subjetivo no ha sido un “hueso sencillo de roer” para la doctrina ni mucho menos para la judicatura, pues plantearse desde la dogmática la intención de los actores en el derecho penal demanda una carga intelectual muy cercana a la filosofía del Derecho, que no es tan maleable a la hora de aplicarla a los casos reales del derecho penal en países con contextos económicos, culturales y políticos tan distintos a las tradiciones alemanas e italianas del derecho penal.

El querer realizar la conducta, así como poder prever (o prevenir) la consecuencia y la posibilidad de evitabilidad proponen en el estudio del dolo, sin importar su ubicación y en lo práctico, una carga para los operadores judiciales nada fácil, y es la determinación y prueba del dolo en las conductas. No se puede caer en la petición de principio y argüir llanamente la existencia del deseo y la intencionalidad con la ocurrencia del hecho o con la consecuencia de este, situación que parecemos dejar en el olvido y utilizarla en el litigio, al menos en el momento de las alegaciones de conclusión.

La prueba de la existencia del dolo ha tenido un trasegar interesante en la Corte Suprema de Justicia, que vale la pena mencionar y subrayar para clarificar la cuestión. En sendas providencias, el alto tribunal ha ido fijando su postura frente al dolo y su prueba:

Providencia 413162 (1950): “Persiste la Corte en su doctrina de que los hechos ilícitos acreditan el dolo, pues, como dice Alimena, ‘dado el hombre tal cual es, cuando sea imputable, hay que presumir, hasta prueba en contrario, que el dolo revelado por la acción y, con frecuencia, el único medio para conocer el estado de conciencia que llamamos dolo es precisamente la evaluación de la acción’. Lo que en términos quizás más ajustados pudiera expresarse diciendo que no es que el dolo deba presumirse, realizado un hecho prohibido por la ley penal, sino que hay muchos actos que por su naturaleza revelan el propósito delictuoso o dolo del agente”.

Providencia 403730 (1957): “el dolo se refiere al hecho de prever y querer –como enseña Pessina– la consecuencia cierta o probable del movimiento orgánico dirigido a la negación del derecho”.

Providencia 405826 (1980): “Esto significa que, desde el punto de vista subjetivo, en el delito continuado debe existir en cada uno de los diversos hechos que lo integran el dolo propio del delito de que se trata y por encima de él un factor intencional unificador que desempeña el papel de enlace de esos comportamientos ilícitos parciales y que se vierte en la expresión ‘unidad de designio’...”.

Providencia 407995 (1993): “Si el dolo se define como la consciente y voluntaria infracción a la ley penal, resulta obvio que la falta de adecuación de la conducta a un tipo legalmente descrito, sobra la posibilidad de analizar si en su ejecución se actuó con el propósito de quebrantarlo…”.

Providencia 410605 (1999): “No, es preciso recordar que el derecho penal en nuestro medio es de acto, con la inmediata consecuencia de que el elemento interno o subjetivo del autor, no puede menos que descubrirse a través de los diferentes medios probatorios, los mismos que habrán de reportar la intención, elemento este de vital importancia para la determinación del tipo referido a un ataque contra la vida o contra la integridad personal”.

Providencia 209670 (2012): “Importa recordar, ab initio, que el dolo, como forma de culpabilidad o modalidad de ejecución del delito, implica el conocimiento y la voluntad del sujeto agente, en cuanto obra con plena conciencia de su ilicitud…”.

Providencia 249592 (2014): “Se ha dicho también que el dolo se compone de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Así, actúa dolosamente quien sabe y comprende que su acción es objetivamente típica y quiere su realización”.

Providencias SP17773 (2017), SP8087 (2017) y SP646 (2021): La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demás probanzas.

Providencia SP914 (2021): “El dolo es de tres tipos. El directo, o de primer grado, que se verifica, al decir del artículo 22 siguiente, ‘cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización’. Es el supuesto del individuo que realiza un comportamiento típico sabiendo lo que hace y porque esa es precisamente su voluntad (….). Puede ser también indirecto –o de segundo grado o de consecuencias necesarias– si el agente, aunque no quiere lograr un determinado resultado, sabe que este se seguirá necesariamente de su conducta y aun así sigue adelante con ella (…). Finalmente, el dolo puede ser eventual. En este caso, el sujeto activo no quiere el resultado típico, pero sabe que puede seguirse como una consecuencia probable de su conducta; aun así, persiste en su comportamiento con total indiferencia o apatía por su posible ocurrencia, es decir, le da igual si sucede o no”.

Esta mención sobre el deambular histórico y dogmático de nuestra Corte frente al concepto del dolo no pretende demeritar el trabajo de los magistrados que han puesto su interés en este complejo terreno, sino más bien plantear la (no nueva) duda acerca de los aspectos voluntariosos del delito y de su prueba. La dificultad y la ambición por abreviar la imposición de la pena en ocasiones parecen sacar de circulación principios y garantías del derecho penal, que, aunque parezcan una lista de chequeo, pertenecen a un escenario de contraste teórico entre la realidad y la imagen que se gestan tras la comisión de una conducta típica.

El derecho penal y nosotros como operadores del mismo, más allá de la interpretación que podamos lograr de la doctrina y la jurisprudencia, (estoy seguro) tenemos profundas dudas y críticas a la manera de concebir la prueba de la existencia del dolo en los espacios prácticos del sistema penal acusatorio colombiano. Si bien es cierto partimos de una base que está centrada en el Código Penal, su desenvolvimiento dista del apotegma del conocimiento y la voluntad.   

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