Giovanni Rosanía Mendeoza
Magíster en Derecho Público

Cuando el proceso penal haya sido adelantado por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, de corte inquisitivo con predominio de lo escrito[1], de conformidad con el artículo 80 de esta legislación, la apelación que se interponga contra las decisiones judiciales proferidas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad será resuelta por la sala penal de los tribunales del distrito al que pertenezca el juez.

El artículo 478 de la Ley 906 de 2004 configuró, sobre las decisiones adoptadas por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que estas son apelables ante el juez que profirió la condena en primera o única instancia. La dirección de la señalada nomenclatura jurídica se presenta como una novedad, dado el sentido característico de la apelación, esto es, solución a cargo de un superior funcional.

En efecto, de manera específica, según el numeral 1º del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, las salas de los tribunales superiores de distrito son competentes de los recursos de apelación en los procesos que conocen los jueces del circuito. Sin embargo, el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 asigna a las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial el conocimiento de los recursos de apelación contra los autos que profieran los jueces del circuito del mismo distrito, categoría que tienen los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, de forma que en los demás aspectos continúa la tradición procesal de resolver las apelaciones por los superiores funcionales.

Desde un entorno de teoría de la norma, y dentro del sistema procesal penal en donde se halla incluido, el artículo 478 de la Ley 906 es una norma posterior y una norma especial en cuanto a la apelación en torno a actos judiciales sobre sustitutos penales. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia anotó con respecto al contenido del artículo 478 que este preceptúa una excepción al factor funcional de competencia de los tribunales (Auto de 13 de junio de 2007, Radicación 27612).

En atención al ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, se acudió a la Corte Constitucional, sosteniendo especialmente la vulneración al artículo 31 superior. De los pronunciamientos de este alto tribunal, se tienen inicialmente las sentencias de C-880 y C-1061 de 2008, C-538 de 2011 y C-756 de 2014, en donde se declaró inhibido para decidir sobre la constitucionalidad del artículo 478. Sin embargo, en la Sentencia C-233 de 2016 se declaró exequible la expresión “son apelables ante el juez que profirió la condena de primera o única instancia”.

Como presupuestos para que una norma sea observada como integrada al ordenamiento jurídico, se tienen la existencia, la validez, la eficacia y la vigencia, de manera que una vez concebidos tales ingredientes esta es aplicable. En este sentido, luego del control constitucional, el artículo 478 continúa en el ordenamiento jurídico, así, el ejecutor de la pena ha venido obedeciendo el mandato legislativo, no obstante, dentro de la teleología del ejercicio legislativo debería preverse sobre la funcionalidad de la creación legislativa.

Atendiendo la funcionalidad y resultados producidos por una norma declarada inclusive como exequible, con el artículo 478, se puede adelantar esa tarea de evaluación. En esta dirección, una de las premisas iniciales debiera ser recordar acerca de la esencia de la apelación. Al respecto, la apelación está concebida como un derecho subjetivo, como un verdadero recurso y su objeto es un nuevo examen o revisión de la providencia de primera instancia.

En el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el legislador estableció que, cuando el fallo sea condenatorio, o se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente, y por una sola vez, la palabra al fiscal y luego a la defensa, para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Además, la preceptiva legal agrega que, si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la concesión de algún subrogado. A su vez, la Ley 600, en el artículo 170, numeral 9, dispone como contenido del fallo los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Así, podemos precisar que el juez de conocimiento tiene experiencia en la rutina de decidir sobre subrogados penales, empero, la decisión a que se refiere el artículo 478 trata de una decisión después de la sentencia y ante desarrollos de procesos penitenciarios, ejercicio a cargo del juez ejecutor, y la segunda instancia es un control jerárquico, y en todos los casos no se cumple tal jerarquía, comoquiera que los jueces penales municipales y penales del circuito no tienen mayor categoría jerárquica que el juez vigilante de la pena.

Al margen de esta reflexión de orden procesal, surgen consideraciones sobre los alcances funcionales y de eficacia obtenidos con las decisiones del juez de conocimiento que revisan la actuación del juez ejecutor. Desde esta perspectiva, uno de los interrogantes es si las decisiones de los jueces de conocimiento en general han sido proferidas con mayor sostenimiento y rigor o al contrario.

En ocasiones, al comparar tales decisiones, se aprecia la distancia entre las justificaciones que formula el juez de conocimiento y el juez ejecutor. Es notable, por ejemplo, en algunos casos, el desconocimiento del precedente judicial, fuente de alta influencia en la etapa de la vigilancia de la sanción penal, y de normas de carácter penitenciario, de forma que no todas las veces se han producido providencias con más y mejores argumentos. De esta forma, la discusión podría ser si en ese ejercicio de segunda instancia, adelantado por un operador judicial que no es superior del juez ejecutor, se ha desarrollado un nivel de más categoría que en primera instancia que justifique la excepción al factor funcional de competencia en un sentido jerárquico.

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